EXAMEN DERECHO DE LOS NEGOCIOS

A es una sociedad donde se pueden inscribir los taxis para prestar su servicio la cual trabaja en todo el país.
B es una plataforma internacional en la que vehículos privados se inscriben y pueden através de esta plataforma trasladar de un lugar a otro, en Colombia, a pasajeros que se inscriban en la plataforma.
A es su cliente y le pregunta si hay acción de competencia desleal.

Escriba sí o no y por qué.

Bibliografía
Revisar todos los periódicos nacionales acerca del tema.
Recuerden que se han debatido diferentestesis apoyando o criticando la adopción de la SIC en un caso similar.

17 comentarios

  1. FRANCISCO OSPINA VARGAS

    En primer lugar, en atención al caso que antecede cabe preguntarse si alguna de las sociedades involucradas, utilizando medios alejados de las buenas costumbres y de la ley, adquirió una ventaja competitiva en el mercado relevante en el que concurrencialmente compite con otra empresa que presta el mismo servicio de transporte público de particulares.

    Para estos efectos, es importante determinar el mercado relevante para esclarecer si efectivamente A y B son competidores y no se tratan de productos o servicios apartados y que no compiten entre sí.

    Frente a lo anterior, es claro que SI son agentes del mercado que compiten y fehacientemente pueden deslealmente afectar los consumidores del servicio de taxi.

    Y, también es claro que la infracción de normas de transporte especialmente aquellas dirigidas a la imposición de cupos y licencias por parte de la empresa que presta el servicio a través de plataformas digitales ha generado una suma ventaja desleal y deshonrosa, que genera muchas ventas e ingresos a esta plataforma digital que a la vez se ve manifestada en mayor margen de sus utilidades, respecto a las empresas de transito.

    Igualmente, implica que la transgresión a una norma jurídica no solo saca provecho del aspecto tributario y fiscal ante el estado, sino que también saca ventaja ante sus otros competidores que fielmente son obligados a cumplir ese tipo de normas de transporte.

    Esta conducta es reprochable en tanto la entidad no utliza medios transparentes, admirables e innovadores para generar mayor valor en el mercado, por otro lado, usa medios fraudulentos y vergonzosos.

    Por último, haciendo un análisis de responsabilidad, encontramos que la conducta realizada por esta empresa es típica en cuanto la norma trae este supuesto de hecho (Violación de Normas, Ley 256 de 1996), antijurídica, en tanto trasgrede bienes jurídicos tutelados con la norma de competencia desleal.

  2. mauricio velandia

    Pero ese análisis es muy pobre acerca de la ventaja competitiva. Cuál es? Recomiendo replantear. Es un examen….

  3. Alejandra Fernandez Lopera

    Para determinar si realmente existe una acción de competencia desleal en el caso de la referencia, se debe hacer un análisis del actuar de la sociedad B, donde se determine si realmente vulnero o puso en peligro el bien jurídicamente tutelado, el cual es la competitividad, en segundo lugar se debe precisar si su actuar es típico , antijurídico y finalmente culpable, por lo que se procederá a explicar cada uno de los elementos anteriormente enunciados con el fin de dar una respuesta a la pregunta planteada por el cliente.

    ¿El actuar de la sociedad B vulnera o pone en peligro el bien jurídicamente tutelado?
    En este caso el actuar de dicha sociedad consiste en la afiliación de personas en un Software de aplicación móvil (App), que conecta a personas con el fin de ser trasportados de una lugar a otro por el pago de un precio.

    En razón a lo anterior, la regulación entre la empresa A y B es diferente, por lo que se tiene que valorar efectivamente si son competidores del mismo mercado, para determinar si realmente existe dicha vulneración o puesta en peligro. La sociedad A, tiene una participación en el mercado que consiste en el trasporte de pasajeros dentro del territorio colombiano, dicho servicio es prestado en vehículos directamente registrados para ese uso, por lo que dichas prestaciones están reguladas por el ministerio de transporte, en este sentido puede inferirse que la sociedad B, presta el mismo servicio, el cual es el trasporte de pasajeros; Sin embargo, tiene una regulación diferente la cual se establece por el ministerio de las TIC.

    Al concurrir dichas sociedades en el mercado pueden crear un cambio y el trasporte de pasajeros se ve afectado, dado que, la sociedad B presta el mismo servicio al consumidor, pese a no tener la misma regulación en la normatividad colombiana y el mismo acceso al servicio, por lo que se podría presumir una ventaja competitiva.

    ¿El actuar de la sociedad B es típico?

    Al analizar la Ley 256 de 1996, se podría determinar que el actuar de la sociedad B en cuadra en el supuesto factico definido en el articulo 18 de esta, el cual consiste en la Violación de normas, por lo que para este caso estaríamos hablando de una presunta violación de normas de transporte de pasajeros, pero la pregunta aquí es realmente ¿hay violación de normas? Para contestar esta pregunta debe precisarse que la normatividad vigente en el trasporte de pasajeros en taxis, establece que para ser propietario de un vehículo con esta denominación debe pagarse un cupo en el parque automotor en el cual se realizara la prestación del servicio, adicionalmente deberá pagarse impuestos de rodamiento especiales, uso de GPS o asignación de servicios de una central de taxis, entre otras; mientras que, la sociedad B no tiene que realizar dichos gastos, pero debe cubrir gastos como el IVA, pues como se indico anteriormente su regulación es diferente, a pesar de ello, debe resaltarse que la prestación del servicio es el mismo, pero el acceso a cada uno de ellos es totalmente diferente al igual que su regulación.

    En este orden de ideas, se concluye que el actuar de la sociedad B, realmente no encuadra en el supuesto factico consagrado en el articulo 18 de la Ley 256 de 1996, dado que, no existe una violación de normas, pues como se indico anteriormente si el fin de cada servicio puede ser similar o igual, el acceso e ingreso de cada una de la sociedades al mercado es distinto, por lo que no puede realizarse un acción de competencia desleal a dicha sociedad, teniendo en cuenta que no es posible continuar con el análisis del régimen de responsabilidad aplicable, teniendo en cuenta que si no hay tipicidad del actuar, no podrá haber antijuricidad y mucho menos culpabilidad, de este modo, lo que realmente se evidencia es una falta de regulación efectiva a dicha situación mas no una acto de competencia desleal.

    Nota: si bien, el caso hace referencia al proceso judicial entre Uber y Cotech, y este ha tenido decisiones a favor de la empresa administradora de taxis, dicha posición no es acogida por mi persona, por lo que en este examen me salgo de las referencias que se han planteado en dicha situación.

  4. Margarita Ramirez Montoya

    Para el caso que me comparte mi cliente A, le diría que sí hay acción de competencia desleal y que, incluso, ya hubo una decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio (juez que decide en primera instancia las acciones de competencia desleal) en un caso similar, declarando que hubo competencia desleal por parte de un sujeto similar a B.

    Teniendo en cuenta que en el campo de las acciones de competencia desleal estamos ante una responsabilidad de tipo civil (por oposición a la responsabilidad Administrativa en la que la rama ejecutiva del poder impone multas a quienes encuentra culpables), debemos evidenciar claramente el daño causado por el responsable, la culpa o el dolo del responsable y el nexo causal entre ambos.

    La ley que regula la acción de competencia desleal es la Ley 256 de 1996. Allí se dijo que había competencia desleal cuando el comportamiento se realice en el mercado y con fines concurrenciales. Los hechos que puso en mi conocimiento mi cliente indican que se desarrollaron en el mercado del Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros colombiano y que fueron realizados por B con el objetivo de entrar en dicho mercado (con desconocimiento de las normas de ingreso a dicho mercado, claro está).

    La acción que se adelantaría sería una acción declarativa y de condena, pues lo que se pretende es remover el acto desleal de B así como que este último indemnice los perjuicios que causó a A como consecuencia del acto desleal.

    Teniendo en cuenta que antes de la entrada de B en el mercado A ya se encontraba participando (legalmente) en el mercado de Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros y que, con las acciones de B, A vio perjudicados sus intereses económicos (pues hubo una reducción en la demanda de pasajeros), está legitimado para adelantar la acción de competencia desleal. Será B el legitimado en la causa por pasiva para afrontar dicho proceso pues fue su conducta la que contribuyó a la realización del acto de competencia desleal.

    Conforme al Artículo 2.2.1.3.3. del Decreto 1079 de 2015, “El Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en los niveles básico y de lujo, es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, en forma individual, sin sujeción a rutas ni horarios, donde el usuario fija el lugar o sitio de destino”.

    De la disposición transcrita se desprende que en Colombia para prestar el servicio de Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros se exige que sea bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida (B no es una empresa de transporte) y se exige estar habilitado para ello (B no está habilitado para prestar el servicio de Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros).

    Teniendo en cuenta que cumplir con los requisitos para prestar el servicio de Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros de manera legal tiene unos costos que B no está asumiendo, su comportamiento en principio constituye un acto de deslealtad por violación de normas (artículo 18 de la Ley 256 de 1996).

    A, empresa que cumple con todos los requisitos legales para operar en Colombia, está teniendo un mayor gasto que B, que decide no cumplir con la normatividad exigida para operar en Colombia de manera legal. Dicho costo mayor de A se ve reflejado necesariamente en el precio que pagan los usuarios en los taxis de A. Como B no tiene dichos costos, puede ofrecer el servicio a menor precio para los usuarios, generando necesariamente una desviación de la clientela de A, clientela que siempre preferirá pagar un menor costo, obteniendo B con esto una ventaja competitiva significativa (ventaja que deberá comprobarse en el proceso que se adelante ante la Superintendencia de Industria y Comercio). Con lo anterior se evidencia que también incurrió en un acto desleal por desviación de clientela (articulo 8 de la Ley 256 de 1996) pues, en desconocimiento de los ejercicios honestos y legales del servicio, ocasionó que se disminuyera la clientela de A.

    En principio no se podría afirmar que B realizó ambos comportamientos con dolo, a no ser que se compruebe que B tenía la intención de afectar la competitividad de A. Sin embargo, en materia de competencia desleal los comportamientos se pueden realizar con culpa (falta de cuidado) o dolo.

    A pesar de lo hasta ahora expuesto, le debo advertir a A que seguramente la defensa de B se centrará en afirmar que produjo eficiencia en el mercado pues su presencia incrementaba la oferta en el mercado de transporte colombiano, con lo que aumentaría el excedente del consumidor. Sin embargo, considero que hay argumentos suficientes para afirmar que se afectó la competitividad de A por el comportamiento desleal e ilegal de B y la afectación de la competitividad de A es consecuencia del comportamiento de B.

  5. Rigoberto Echavarría Mazo

    En cuanto al caso que la empresa A pone de presente, tenemos que considerar los elementos constitutivos de una posible acción de violación por competencia desleal dentro de un mercado, así pues tenemos que mencionar el bien tutelado por las normas de competencia desleal, el cual es la propiedad privada, la empresa y su concurrencia al mercado.

    Por otro lado debemos tener presente la matriz de responsabilidad a evaluar en estos casos, con lo cual vamos a poder identificar si hay configuración o no para una posible acción de competencia desleal; los puntos a evaluar dentro de este tipo de acciones son:

    • Daño: el cual se refiere a una afectación de la empresa en el mercado o a su asistencia en el mismo.
    • Dolo o culpa: el cual se refiere al comportamiento que puede ser considerado como desleal, los mismos se deben encuadrar en los artículos 8 al 18 de la Ley 256 de 1996 o en la prohibición general del artículo 7 de la misma Ley.
    • Nexo Causal: en el cual se estudia si efectivamente el comportamiento fue el detonante por el cual se presentó el daño en cuestión.

    Acerca de lo anterior, debemos proceder a calificar la conducta de la empresa B o a verificar si se enmarca en una de las conductas de la Ley 256 de 1996, en este caso y desde mi óptica se procede con el siguiente análisis:

    – El punto vital es verificar las condiciones en las cuales la empresa B desarrolla su función, pues si los servicios y ganancias de esta sociedad no se obtienen con la simple descarga de la aplicación, sino con el contacto diario de contratación de pasajero del servicio de transporte y en la cual B posee control sobre el desarrollo del servicio, desde su consecución hasta posibles reclamos posteriores, claramente estaríamos ante la presencia de una empresa de transporte público y no ante una simple plataforma.

    Ante este panorama, si es que podemos determinar que se trata de una empresa de transporte, la cual debe constituirse como tal y cumplir con las obligaciones de la normatividad colombiana, pues operan en Colombia; dentro de ese cumplimiento debería verificarse en el caso si se incumplen normas tales como las de constitución como empresa de transporte de servicio público, contratación de pólizas para la prestación del servicio, verificar calidades de conductores y vehículos para acreditarse como prestadores de servicios públicos, condiciones laborales de los conductores de los vehículos, regulación en cuanto a entrada de vehículos y posibilidad de prestar los servicios, entre otras que pueden ser relevantes; el incumplir las anteriores puede abaratar costos, tener ventajas en el número de vehículos prestadores de servicios o en exoneración de responsabilidad frente al consumidor; las cuales derivan en ventajas significativas dentro del mercado con la violación de normas.

    De acuerdo a lo anterior, si estamos ante las condiciones mencionadas y el incumplimiento de las normas del sector podemos hablar de la conducta encajada en el ARTÍCULO 18. VIOLACIÓN DE NORMAS. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.

    – En cuanto a la clientela, las condiciones en las cuales la empresa B, por sus diferentes tarifas, servicios y en general usos comerciales está generando condiciones de desviación de la clientela a raíz de costumbres mercantiles que no resultan honestas. ARTÍCULO 8o. ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.

    Entendido esto, se debe decir que existe un daño a la empresa A pues su clientela y en general su participación en el mercado está viéndose afectada y disminuida por la competencia desleal de B, afectando sus ganancias dentro del mercado y su posición. Con lo anterior podemos verificar una conducta que SI es susceptible de una acción de competencia desleal por tener los siguientes elementos:

    – Daño: afectación de la participación en el mercado de la empresa A y disminución en su demanda.
    – Culpa o Dolo: conducta enmarcada en los artículos 8 y 18 de la Ley 256 de 1996.
    – Nexo causal: las conductas de los artículos mencionados y ejecutadas por la empresa B son las que están causando el daño a la empresa A.

  6. Juliana Gutierrez Panesso

    Para poder establecer si efectivamente la conducta de la empresa B encuadra dentro de algún comportamiento de competencia deseal se debe mirar primero los supuestos que evidencian la responsabilidad civil que es la que pertinente para este caso.

    1. Daño: el cual se materializa en la participación efectiva de la empresa en el mercado

    2. Dolo o culpa: Aquella conducta que se realice con la intención de dañar o por falta de previsión o diligencia en el momento de actuar

    3. Nexo causal : el efectivo daño que se causo o el probable riesgo que se ocasiona

    Una vez analizados los artículos que hacen referencia a los actos de competencia desleal en la normatividad vigente colombiana, se pudo identificar que el artículo 18, en cuanto a la VIOLACIÓN DE NORMAS, es el que más se acerca a un posible acto de competencia desleal, cometido por la empresa B .

    Dicho artículo reza de la siguiente manera: “se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”

    Desde este punto de vista, se puede afirmar que los conductores que prestan el servicio público de transporte individual de personas por medio de la empresa A tienen una desventaja notoria frente al transporte al servicio prestado por los automóviles catalogados como de lujo como es el caso de la empresa B se debe reglamentar por la Resolución 2163 de 2016, que reglamentó el Decreto 2297 de 2015, la cual busca que las plataformas tecnológicas sean desarrolladas pero deja de lado temas como seguros, pólizas e impuestos que deben pagar las empresas de tipo B.

    En lo que respecta al ARTÍCULO 8o. ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.

    Dicha conducta se configura cuando en el caso de la empresa B La tarifa está vinculada al traslado de un punto a otro. No importa cuánto se demora, o si hay que cambiar de recorrido por alguna eventualidad se paga lo estipulado, además se tiene la opción de optar por el servicio en horas en las cuales el transporte no esta tan concurrido lo que reduce el valor, y evidentemente reduce la demanda de la empresa B, mientras que para la empresa A siempre se maneja una tarifa que generalmente no varía, esto en razón de que debe pagar unos costos adicionales como seguros, pólizas e impuestos, situación que a la luz de las sanas costumbres mercantiles e industriales no es honesta.

    En lo que respecta a la regulación laboral no es clara del todo para la empresa B , dado que no hay una vinculación laboral o no es muy clara todavía, situación diferente con la empresa A donde es requisito esencial el tema de dicha contratación .
    Todo esto se reduce básicamente a que el servicio prestado por B sea de menor costo y evidentemente los usuarios opten por esta opción, relejando el servicio que presta la empresa A

    Adicionalmente la asignación de pedidos de viajes se hace de forma automatizada ya que el sistema le solicita el servicio en función del vehículo que esté más cerca en distancia del cliente tecnología que hace poco se empezó a implementar para las empresas del tipo A y que evidentemente hace muy significativo el aumento en el servicio costo adicional que no asume la plataforma de la empresa B.

    Teniendo en cuenta lo anterior es evidente que la empresa B configura los dos supuestos de competencia desleal explicados anteriormente, pues se esta creando la oferta del servicio y como consecuencia se pone en disposición de los usuarios un servicio más económico , más flexible y mas amplio, desplazando la empresa A , por lo que evidentemente se estarían violando las normas que regulan el mercado y generando una ventaja “significativa” que crea una desviación de la clientela.

  7. Laura Salazar Vélez

    Dando respuesta a la pregunta realizada por la empresa A, debe precisar que lo primero es establecer si la empresa A tiene las calidades necesarias para reclamar dichas acciones de competencia desleal. Para tal fin el art 21 de la ley 256 de 1996, establece que las acciones en contra de actos de competencia desleal podrán ser iniciadas por cualquier participante en el mercado cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por dichos actos de competencia desleal.

    En tal sentido, es claro que la empresa A cuenta con las características descritas anteriormente ya que es un evidente participante en el mercado, quien por las acciones realizadas por la empresa B están siendo afectados sus intereses económicos, lo anterior en virtud de las siguientes razones:

    1. La finalidad de la ley de competencia desleal se encuentra fundamentada en el cuidado de la participación o asistencia de una empresa en el mercado, en tal sentido, para predicarse que acto es desleal competitivamente se hace necesario determinar que quien reclama sea un participe en el mercado (tal como se estableció previamente) y que el acto sea concurrencial, esto es que sea objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado, lo que claramente ocurre con la empresa B, teniendo en cuenta que esta presta sus servicios pasando por alto la aplicación de la normatividad que regula el servicio de transporte terrestre.

    2. Teniendo claro que puede predicarse de tales actos competencia desleal, es preciso establecer dentro de que actos de competencia desleal se encuentra tipificado el actuar de la empresa B, así:

    2.1. Violación de normas: dentro de este acto se encuentran reguladas aquellas actividades que otorgan una ventaja competitiva significativa frente a sus competidores mediante la violación de una norma.

    En este aspecto se evidencia que la empresa B a infringido las regulaciones establecidas en los articulo 9 y 11 de la Ley 336 de 1996, y 6 y 10 del Decreto 172 de 2001, mediante los cuales se exige contar con una habilitación por parte de la autoridad competente para poder operar y prestar el servicio público de transporte. De acuerdo con lo anterior, en Colombia la prestación del servicio de transporte publico está condicionada a que la persona jurídica se encuentre legalmente constituida y que obtenga la respectiva autorización por la autoridad competente, por lo que se puede concluir que la empresa B ha infringido dichas normas teniendo en cuenta que ha prestado el servicio público de transporte terrestre sin contar con las autorizaciones que exige la ley para tal fin.

    Así mismo, debe tenerse en cuenta que sin la aplicación implementada por la empresa B los conductores que hacen parte de la aplicación no podrían prestar el servicio público pues no cumplirían con los requisitos y características necesarias para ser un vehículo autorizado según la ley.

    En conclusión, debido a que la empresa B no ha cumplido obligaciones para encontrarse habilitada o autorizada para prestar el servicio se ha evitado diferentes cargas que si han asumido las empresas de taxis autorizadas y legalmente constituidas, como por ejemplo la consecución de una póliza de responsabilidad civil extra-contractual exigida legalmente por la ley, o la restricción de ingreso de vehículos que consagra la ley, lo que implica un clara una ventaja competitiva sustentada en la elusión de normas impositivas que limitan la actividad comercial de la empresa A y que permiten una mayor rentabilidad para le empresa B.

    De esta forma queda probada la infracción de la norma, y la ventaja competitiva significativa, elementos esenciales del tipo descrito.

    2.2. Actos de desviación de clientela: en estos se enmarcan todos aquellos actos que tengan como efecto desviar la clientela de establecimientos ajenos, contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos.

    Para este efecto teniendo en consideración lo antes expuesto, y que la empresa B ofrece y pone en funcionamiento un servicio de transporte terrestre que se lleva a cabo contrariando la buena fe exigible a los empresarios, debido a su omisión en el cumplimiento de los requisitos y regulaciones necesarias para prestar dicho servicio, se comprueba que su actuar deshonesto a implicado que los antes usuarios de la empresa A, ahora acudan a los servicios prestados por la empresa B.

    En conclusión, con base en lo antes expuesto, si hay lugar de a la acción de competencia desleal, teniendo en cuenta que se cumplen todos los elementos necesarios para la declaración de la responsabilidad por competencia desleal, los cuales son:

    Daño: con el actuar de la empresa B se ha causado un daño material a la empresa A participante en el mercado, tal como se explicó previamente.

    Culpa o dolo: la conducta realizada por la empresa B se encuentra enmarcada en los artículos 8 y 18 de la ley 256 de 1996, dentro de los cuales se pudo comprobar la intención de la empresa B.

    Nexo causal: se evidencia la relación de causalidad entre el actuar de la empresa B y las afectaciones presentadas por la empresa A.

  8. Stefany Soto Monsalve

    Como respuesta al caso planteado por mi cliente A, quien es un prestador de servicio de transporte individual en la modalidad de taxi, respecto de si existe competencia desleal por parte de la empresa B, quien igualmente es un prestador de servicio de transporte individual, pero de manera particular, es importante inicialmente determinar si dicha actividad está sujeta a la norma colombiana.

    El servicio que presta la empresa A, está determinado por la ley como un servicio de transporte público individual, el cual se encuentra regulado de manera legal y por el cual se deben pagar al Estado ciertos impuestos por ser un servicio en cabeza de este mismo, pero ejercido por un tercero.

    Para iniciar este juicio, de si realmente la empresa B actualmente está ejerciendo un acto de competencia desleal, debemos darle al cliente unas bases claras de en qué casos se está en presencia de actos de competencia desleal violando así la Ley 256 de 1996.
    Mediante la competencia desleal lo que se cuida es la participación o asistencia de una empresa en el mercado, es decir, la concurrencia de una empresa en el mercado siendo este el bien jurídico tutelado que se pretende proteger. El juicio se inicia verificando si a través de esta acción hubo un daño, culpa o dolo y si efectivamente existe nexo causal entre las compañías. Aunado a lo anterior, lo que se pretende mediante la protección de la competencia desleal es salvaguardar la empresa de una persona u otra empresa que la ponga en riesgo o le genere un daño, pero la empresa que realiza el acto desleal no necesariamente tiene que ser competencia en el mercado de la empresa en riesgo.

    Es evidente que la compañía B quiere entrar a competir en el mismo mercado de A, en el sentido que la actividad que desarrolla B es el transporte de pasajeros al igual que A, pero el primero de manera particular mientras que B lo hace a través de un servicio público. En virtud de lo anterior, B presta el servicio de manera ilegal, toda vez que, no ha sido habilitado para realizar esta actividad, así como tampoco cumple con los requisitos y cargas que la ley obliga a los transportadores. Además de lo anterior, A de manera responsable cubre a sus pasajeros a través de pólizas de seguro los perjuicios o daños que se generen con ocasión de un accidente, por el contrario B, no tiene ningún cuidado con sus pasajeros, en el caso de presentarse un accidente no tienen como responder por dicho imprevisto.

    En el sentido que, B no realiza los mismos pagos a los tributos exigidos por el Estado ni en la misma cantidad que A, B puede establecer unas tarifas por el transporte de pasajeros muy por debajo de las que le es exigida a A, generando esto que el consumidor tienda a elegir por economía a B, dejando relegada la labor que A presta a la comunidad. Aquí nos encontramos ante una ventaja competitiva significativa, porque como se expuso anteriormente, la clientela de B creció exponencialmente por el hecho de tener tarifas más bajas que las que tiene actualmente en el mercado A.

    En consecuencia, frente al daño encontramos que B en efecto le generó un daño en la asistencia o participación de la compañía A en el mercado; respecto de la culpa o dolo, encontramos que la actividad realizada por B encaja en los artículos 8 y 18 de la ley 256 de 1996 teniendo así una la intención de realizar el acto desleal; y respecto del nexo causal evidenciamos que existe una clara relación entre los actos que B desempeña en contra de A y lo que esta última reprocha.

    Por los hechos narrados anteriormente, estamos en presencia de un acto de competencia desleal en el marco de los artículos 8 y 18 de la ley 256 de 1996. El primero de los artículos, establece que es desleal toda conducta que tenga como efecto desviar la clientela de la actividad que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles (en efecto, en este caso podemos verificar como la empresa B irrumpió con el hecho de querer incursionar al mercado de los transportadores de manera agresiva pretendiendo dominar el mercado). Por otro lado, el artículo 18 establece que la empresa B violó una norma jurídica, pues no estaba reconocida ni habilitada para realizar las labores propias del servicio de transporte público individual.

    Por último, la compañía A se encuentra legitimada por activa para demandar a la compañía B, toda vez que, tiene todas las pruebas a su favor para demostrar que sus intereses económicos resultaron gravemente perjudicados por los actos de competencia desleal por parte de B, la acción que A puede adelantar se encuentra estipulada en el artículo 20 de la ley 256 de 1996 numeral 1.

  9. CATALINA CARVAJAL SALAZAR

    Con el fin de determinar si existe para A acción de competencia desleal contra B, es menester identificar el tipo de servicio que prestan A y B.

    A es una empresa de transporte público terrestre automotor individual de pasajeros, en los términos del artículo 2.2.1.3.3. del Decreto 1079 de 2015. Por su parte, B no tiene como objeto social la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros, sino que es una plataforma tecnológica que obra como intermediario entre conductores y pasajeros.

    Sumado a lo anterior, la metodología de operación tanto de A como B tiene elementos diferenciadores, tales como que los conductores de A pueden ser tomados directamente en las calles, lo cual no ocurre en el caso de B; o que los conductores de A solo aceptan llevar a pasajeros a determinados sectores, mientras que los conductores que emplean la plataforma de B acceden a transportar a los usuarios a cualquier parte de la ciudad.

    Dicho análisis es pertinente toda vez que permite identificar si A y B efectivamente son competidores o si, por el contrario, actúan en diferentes mercados. Con base en lo anterior, existen argumentos suficientes para sostener que los servicios prestados por A y aquellos prestados por B no deberían ser considerados equivalentes y en esta medida, A no tendría acción de competencia desleal contra B al no ser competidores.

    Pese a lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) en su calidad de autoridad en materia de competencia, ha entendido que dichos servicios sí son equiparables y, en esta medida, procede el análisis respecto de si las conductas realizadas por B se configuran como competencia desleal. Para esto, se analizarán dos supuestos de hecho consagradas en la ley 256 de 1996, a saber: actos de desviación de la clientela y violación de normas.

    Por un lado, para que la desviación de la clientela sea considerada competencia desleal, es necesario que dicha desviación sea producto de conductas contrarias a las sanas costumbres mercantiles. En este caso, B, en efecto, ha logrado desviar hacia su empresa parte de la clientela de A, sin embargo, la desviación no es producto de la vulneración a la buena fe comercial, por el contrario, es consecuencia de la diferencia en el servicio que presta: posibilidad de calificar al conductor, posibilidad de programar viajes para horas determinadas, mayor cobertura geográfica en el transporte, vehículos modelo 2006 en adelante, registro de antecedentes del conductor, entre otros beneficios.

    Por otro lado, para que la violación de normas se configure como competencia desleal, esta debe otorgar una ventaja competitiva significativa. Según la SIC, es ventaja competitiva aquella que tiene un competidor para la captación de clientes y se considera de intensidad significativa si juega un papel determinante en la elección de esa alternativa que, en la mayoría de los casos, supone ahorro en costos que se traducen en una mejor oferta para el consumidor (SIC, 2009) [1].

    Para el caso concreto, según el parágrafo 4 del artículo 2.2.1.3.2.1. del Decreto 2297 de 2015, las plataformas como B deben cumplir con determinadas condiciones, entre ellas, que la empresa de transporte que hace uso de la plataforma se encuentre debidamente habilitada. Se argumenta entonces que, si bien existe un incumplimiento normativo, esta no es la razón por la cual B ostenta una ventaja competitiva significativa.

    Según se indicó anteriormente, la ventaja competitiva de B radica en la calidad del servicio que presta y no es consecuencia de la violación a la norma, tanto así que, a pesar de que B debe asumir menos costos para operar que A, esto no se traduce en ofertas más económicas u otorgamiento de dádivas por parte de B hacia los consumidores. Esto, sin perjuicio de las sanciones administrativas a las que haya lugar, diferentes a aquellas derivadas de competencia desleal.

    Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, es posible afirmar que A no debería tener acción de competencia desleal frente a B, ni por actos de desviación de la clientela ni por violación de normas; máxime cuando la misma SIC reafirmó en el concepto proferido en relación con la expedición de la Resolución 2163 de 2016, que «(…) La imposición de limitaciones a la prestación del servicio de transporte a través de plataformas tecnológicas directamente al usuario podría inhibir el desarrollo de innovaciones disruptivas que resuelvan eficazmente las fallas del mercado sin requerir la intervención del estado en la economía. (…)» (SIC, 2016) [2].

    _____________________________
    [1] SIC, 2009. Sentencia 012 del 20 de octubre de 2009. Expediente No 03073644. Orbitel S.A. ESP vs. Telemando S.A. Disponible en: [Consultado el 17 de febrero de 2020]

    [2] SIC, 2016. Concepto de abogacía de la competencia. Radicación 16-137076-10-0. Disponible en: [Consultado el 17 de febrero de 2020]

  10. Alejandra Fernández Lopera

    Respetuosamente le solicito omitir mi comentario anterior, dado que, replanteo el caso de la siguiente manera:

    Para determinar la procedencia de interponer una acción de competencia desleal en el caso de la referencia, hare un análisis del actuar de la sociedad B, donde se determine si realmente vulnero o puso en peligro el bien jurídicamente tutelado, el cual es la competitividad, esta determinación será el resultado del análisis del actuar de la sociedad B como presunto generado de un daño a la sociedad A, si dicho daño se realizó por dolo o culpa y si existe un nexo de causalidad total entre el actuar presuntamente competitivo de la sociedad B y el hecho que ocasiona el daño a la sociedad A

    En este caso el actuar de la sociedad A consiste en la afiliación de personas en un Software de aplicación móvil (App), que conecta a personas con el fin de ser trasportados de una lugar a otro por el pago de un precio, es decir, es la sociedad B, realmente es un apoyo logístico entre particulares con el fin de que satisfagan necesidades comunes, por lo que es importante aclarar que dicha plataforma móvil no presta como tal un servicio público de transporte público, dado que , entre la plataforma y el usuario del presunto servicio de transporte no se efectúa un contrato de transporte.

    En este orden de ideas el actuar de la sociedad A, es de un simple intermediario (corredor), por lo que su conducta podría encuadrarse en la descripción consagrada en el artículo 1340 del Decreto 410 de 1971, pues al verificar las condiciones de un contrato de transporte definido en el artículo 1 del Decreto 1 de 1990, no se encuentran en el actuar de dicha sociedad, teniendo en cuenta que, estas son el acuerdo de las partes, donde una de ellas se obliga con la otra al cambio de un precio por conducir de un lugar a otro.

    En razón a lo anterior, la regulación entre la empresa A y B es diferente, por lo que, se tiene que valorar efectivamente si son competidores del mismo mercado, para determinar si realmente existe dicha vulneración o puesta en peligro del bien jurídico tutelado, consecuencialmente el daño causado por el actuar competitivo desleal.

    La sociedad A, tiene una participación en el mercado que consiste en el trasporte público de pasajeros dentro del territorio colombiano, dicho servicio es prestado en vehículos directamente registrados para ese uso en un parque automotor de un territorio determinado, en este sentido, no podría definirse que el actuar de la sociedad B, presenta una efectiva competencia para la sociedad A, teniendo en cuenta que esta actúa como simple intermediario, puesto que las usuarios de la aplicación solicitan un servicio a través de ella y la aplicación conecta con otro usuario de la plataforma.

    ¿El actuar de la Sociedad B genera una Ventaja competitiva frente a la sociedad A? Para responden a esta pregunta se debe concluir si el actuar de la sociedad B encuadra en los supuestos de hecho establecidos en la Ley 256 de 1996, estos se encuentran enunciados entre los artículos 8 y 19, al analizar cada uno de ellos se podría decir que presuntamente el actuar de la sociedad B, en cuadraría en los articulo 8 ( actos de desviación de la clientela) y articulo 18 (violación de normas), es así que, se procederá analizar cada uno de estos:

    Actos de desviación de la clientela: la sociedad B, no incurre en este presupuesto, teniendo en cuenta que no ofrece un servicio de transporte, lo que realiza esta sociedad realmente es la generación de un acceso de interacción entre particulares con el fin de satisfacer sus necesidades.

    Violación de normas: se debe indicar que como requisito indispensable de la configuración de este supuesto de hecho es que la ventaja producto de la violación de normas sea significativa, ¿realmente la sociedad B incurre en una violación de normas?, presuntamente dicha sociedad viola las normas de transporte público de pasajeros, pero como se indicó anteriormente el actuar de la sociedad en el mercado no incurre en la materialización de un contrato de transporte público, pues es un intermediario al conectar a los usuarios del aplicativo móvil, pues la plataforma solo ejecuta solicitudes del usuario y es otro usuario quien se encarga de satisfacer dicha solicitud. Así las cosas, no se configura una violación a normas de trasporte, pues la actividad de la plataforma no es prestar un servicio de transporte público. adicionalmente, los aplicativos móviles están regulados en la normatividad colombiana, la cual es acatada y cumplida por la plataforma de la sociedad B.

    En este orden de ideas, se establece que la sociedad B, no ha realizado ningún tipo de conducta que pueda generar un daño efectivo a la sociedad A bajo el postulado de competencia desleal, que si bien, dicha sociedad a presentado un decrecimiento patrimonial y disminución de sus usuarios, este hecho no es imputable al actuar de la sociedad B, pues se reitera que es un simple intermediario y que su participación en el mercado es de un aplicativo móvil de conexión de usuarios, mas no un aplicativo móvil que ejecuta contratos de transporte público, que en caso de que exista competencia desleal esta podría verse entre los conductores que usan dicha plataforma y los conductores de taxis, en donde esta sociedad no estaría inmersa, por lo que, no hay culpabilidad bajo la modalidad de dolo o culpa, puesto que no incurre en actos de competencia desleal, así mismo, no hay nexo de causalidad entre el presunto daño y el actuar de sociedad B.

    Es así, que no es posible adelantar una acción de competencia desleal en contra de la sociedad B.

  11. Valentina Morales Ortiz.

    Dando respuesta a la consulta de A,

    Para determinar que la conducta de B es efectivamente desleal, se debe revisar si la conducta de B es antijurídica, esto quiere decir que en primer lugar, debe efectivamente lesionar el bien jurídico de la libre competencia, en el entendido que los dos agentes deben encontrarse en condiciones de igualdad para que efectivamente sean competitivos entre ellos, y en segundo lugar, que compitan dentro del mismo mercado. Entendido esto, B se encuentra en una condición ventajosa pues ambas empresas se encuentran en el mercado de transporte individual de pasajeros en Colombia, pero B tiene menos cargas tributarias y jurídicas que A en cuanto a que B no debe registrar sus vehículos ante el Ministerio de Transporte, sino solo adherirse a las TIC cuyas cargas tributarias y jurídicas son más blandas.

    Por otro lado, la conducta de B se encuadra en los tipos consagrados en los art. 8 y 18 de la Ley 256 de 1996 “actos de desviación de la clientela” y “Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa” ya que el empresario B evadió evidentemente la legislación colombiana que obliga a reportar la actividad de transporte de pasajeros en el territorio colombiano ante el Ministerio de transporte, lo cual deriva en cargas económicas y jurídicas tales como pago del impuesto de rodamiento, limitación en los pasajeros, uso del GPS, IVA, reporte de actividad frente a una empresa de transporte legalmente constituida (Decreto 1079 de 2015), etc.

    Gracias a que los empresarios B no tienen tantas cargas tributarias y jurídicas, pueden reflejar dicho beneficio en el costo de los viajes de los pasajeros haciéndolos mucho más económicos y por ende más preferidos por los consumidores, por lo que de ello se puede inferir una clara ventaja competitiva, pues A no puede hacerse competitivo con precios por su alta cantidad de cargas económicas y jurídicas.

    Pasando a la revisión de la culpabilidad de B, tendría que probarse si dicha conducta desleal efectivamente fue con dolo, pues no es comprobable que B efectivamente tenía intención directa de sacar del mercado a A. Sin perjuicio de lo anterior, de B se puede presumir que actuó de manera culposa, sin embargo, para asuntos de Competencia Desleal, los delitos culposos son igualmente punibles pues hay un daño directo al mercado y al agente competidor, en este caso específico a A.

    Finalmente, articulando los hechos explicados anteriormente, evidentemente hay un nexo causal entre el daño sufrido por el mercado y por A, con la conducta de B.

    Analizando los rubros anteriores, se concluye que efectivamente hay competencia desleal de parte de B.

  12. Daniel Morales Barrera

    Partiendo de la base de que el ordenamiento jurídico colombiano define el transporte público terrestre automotor de pasajeros como un servicio público esencial que se presta a través de medios tecnológicos, como lo son las plataformas digitales, o por medio de la atención directa en las vías, bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada por el Ministerio de Transporte; se hace el siguiente análisis con el objeto de determinar si efectivamente la plataforma “B” está incurriendo en comportamientos que puedan configurar una competencia desleal.

    En este sentido, la ley 256 de 1996 establece algunos supuestos fácticos considerados por el legislador como comportamientos desleales, los cuáles son netamente enunciativos, dado que el artículo 7 de la misma norma prohíbe de manera general cualquier comportamiento contrario al principio de la buena fe comercial en un contexto de mercado. Por lo anterior, para calificar el caso en concreto como conducta desleal, se deben satisfacer los siguientes requisitos:

    1. La adecuación jurídica de la conducta en uno de los supuestos fácticos consagrados por el legislador: (Artículo 18 – Ley 256 de 1996)

    La prestación del servició del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros exige en virtud del “DUR” Decreto Único Reglamentario 1079 de 2015 del sector Transporte (Modificado por el Decreto 2297 de 2015) la habilitación por parte del Ministerio de Transporte, para lo cual las empresas interesadas en prestar este servicio deberán acreditar: la existencia de contratos de vinculación del parque automotor que no sea propiedad de la empresa, la existencia de un programa de revisión y mantenimiento preventivo desarrollado por la empresa sobre los vehículos que prestarán el servicio, la existencia de pólizas de responsabilidad civil contractual y extra contractual, entre otras condiciones. Por consiguiente, la prestación irregular (Sin la obtención de la habilitación-autorización por parte del Ministerio de Transporte) del servicio público de transporte terrestre de pasajeros por cuenta de “B” está generando una ventaja competitiva significativa, traducida en menores costos de operación, producto de la omisión a la normatividad vigente.

    Con lo expuesto anteriormente no se esta demostrando entonces la ocurrencia de un daño efectivo, sino el impacto negativo que le puede generar la continuidad de esta conducta al mercado.

    2. La verificación de que el comportamiento se desarrolle dentro de los diferentes ámbitos de aplicación establecidos por la norma: (Artículo 2, 3 y 4 – Ley 256 de 1996)

    Ámbito objetivo: la prestación irregular (Sin la obtención de la habilitación-autorización por parte del Ministerio de Transporte) del servicio público de transporte terrestre de pasajeros es un comportamiento idóneo para incrementar la participación propia (en caso de considerar a “B” un prestador del servicio) o de un tercero (en caso de establecer a “B” como un simple intermediario), que se materializa en la última etapa de la cadena de valor o de mercado “Elección del consumidor”.

    Así las cosas, la conducta de “B” conforme a lo establecido en el artículo 2° de la ley en mención, efectivamente se realiza en el mercado con fines concurrenciales frente a “A”.

    Ámbito subjetivo: en el contexto de la situación se puede considerar a “B” como un simple intermediario entre los prestadores particulares del servicio de transporte y los usuarios (pasajeros), o como un legítimo prestador del servicio al crear la oferta y poner a disposición de los usuarios el servicio; sin embargo, en cualquiera de los dos casos “B” es un participante del mercado al intervenir o hacer parte de la oferta del servicio público de transporte terrestre de pasajeros en el mercado colombiano. Por esta razón, “B” está sujeto al cumplimiento del régimen de competencia consagrado en la ley mencionada.

    Ámbito territorial: Las consecuencias de la conducta, como el comportamiento en sí mismo de “B” tienen lugar en el territorio colombiano; razón por la cual se está afectando directamente el marcado nacional, cumpliendo así con lo exigido por la normatividad en mención.

    3. La legitimación como extremos activos y pasivos de la conducta:

    La prestación irregular (Sin la obtención de la habilitación-autorización por parte del Ministerio de Transporte) del servicio público de transporte terrestre de pasajeros por parte de “B” le genera a este una disminución de costos que se refleja en el precio del servicio, lo cual puede incentivar al usuario a optar por esta modalidad de transporte en detrimento de los intereses económicos de “A”, quien producto de la situación verá amenazada su concurrencia en el mercado nacional de transporte terrestre de pasajeros. Todo esto legitima a “A” para presentar en calidad de demandante una acción por competencia desleal a la Superintendencia de Industria y Comercio.

    En lo referente a la legitimidad por pasiva, se puede imputar un juicio de responsabilidad a “B” por la prestación irregular (Sin la obtención de la habilitación-autorización por parte del Ministerio de Transporte) del servicio público de transporte terrestre de pasajeros, bien sea como autor de la conducta, asumiendo su calidad de prestador del servicio de transporte; o como colaborador de la conducta, asumiendo su calidad de intermediario quien facilita a través de su plataforma la prestación irregular del servicio por parte de los conductores particulares inscritos.

    Como conclusión final se tiene que la conducta de “B” satisface con plenitud los requisitos para ser considerada como desleal, lo cual puede dar lugar a un juicio de responsabilidad subjetiva fundamentado en los siguientes elementos:

    – Daño: Afectación directa a la competitividad por la realización de una ventaja competitiva significativa derivada de una infracción al ordenamiento jurídico colombiano.
    – Culpa: Infringir directamente o incentivar a través de la plataforma la prestación del servicio público de transporte terrestre de pasajeros sin observancia de las condiciones establecidas por la normatividad vigente en la materia.
    – Nexo causal: La realización de una ventaja competitiva incentiva el desplazamiento de la demanda en favor de la prestación irregular del servicio de transporte terrestre de pasajeros.

  13. Julieth Espinal

    Se pretende dar respuesta a la pregunta de si hay competencia desleal por parte de B. Se partirá por la premisa según las declaraciones de A, de que en este caso en específico si se evidencia competencia desleal por parte de B, Partiendo del artículo 7 de la ley 256/96 en cuanto la prohibición general de actos de competencia desleal se considera que B ha incurrido en competencia desleal con la empresa A, ya que su actuar es contrario a lo regulado por la Ley en los artículos 8, 18, y el artículo 25 de la Ley 256/96, además del articulo 9 y 11 de la Ley 336 de 1996, y 6 y 10 del Decreto 172 de 2001, mediante los cuales se exige contar con una habilitación por parte de la autoridad competente para poder operar y prestar el servicio público de transporte.

    haciendo un estudio de la Ley 256 de 1996 los perjuicios causados por la empresa B a la empresa A serían los siguientes
    – Condiciones favorables para la prestación del servicio de trasporte: B no ha agotado los trámites administrativos obligatorios para la prestación del servicio de transporte, B no tiene limitaciones geográficas, B no ha tenido que someterse a la regulación de tarifas
    La omisión de B en cumplir la regulación se ve beneficiado de manera significativa al competir en condiciones más favorables que no pueden ser igualadas por A
    – Disminución de utilidad
    Desviación de clientela, artículo 8 de la ley 256 de 1996, Esta es fundamental para el reproche de todas aquellas conductas contrarias a la buena fe objetiva, que es exigible a todos los participantes del mercado en cuanto ofrecen y ponen en funcionamiento una operación conjunta. Esta falta de buena fe se concreta en el comportamiento de la empresa B afectando el derecho a concurrir a quienes han obtenido las habilitaciones respectivas que impone la regulación de transporte, esto es un comportamiento contrario a la buena fe.

    La empresa B apoyándose en Articulo 2 Numeral 6 de la ley 1341 de 2009 y en el 56 de la ley 1450 de 2011 y desarrollado por la resolución CRC3502 DE 2011 no es en principio que tenga un carácter absoluto. Según la SIC El usuario podrá libremente utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio a través de internet, salvo en los casos que por disposición legal u orden judicial estén prohibidos o su uso se encuentre restringido. Como ocurre en este caso.

    Violación de normas según el artículo 18 de la Ley 256/96, la empresa B configura una ventaja competitiva de acuerdo con todo lo dicho anteriormente la favorabilidad que le resulta a la empresa B no es en absoluto parecida a la empresa A, por lo tanto, es una ventaja significativa.
    En conclusión, reúne los elementos para que se declare responsable la empresa B por competencia desleal ante la empresa A.
    ___________________________
    [1]. Página de la SIC sentencia 20/12/19 link: https://www.sic.gov.co/slider/superindustria-ordena-cese-de-la-prestaci%C3%B3n-del-servicio-de-transporte-uber [consultado el 17 de Febrero de 2020]

  14. Maria Camila Acosta

    En referencia a la consulta realizada por el cliente A, es fundamental precisar que para hablar de competencia desleal se debe dar cumplimiento a elementos referentes a los ámbitos de competencia; la legitimación por activa y por pasiva de los sujetos que hacen parte de la situación jurídica y; aquellos supuestos facticos no taxativos que se encuentran consagrados en la Ley 256 de 1996. Una vez analizados estos tres escenarios podremos predicar la existencia o no de competencia desleal.

    Adicional a esto es necesario dejar claro, que el análisis de los elementos anteriormente expuestos se debe realizar en el marco de un régimen de responsabilidad que exige la existencia de tres elementos que son daño, culpa y nexo causal.

    Es por esta razón, que se debe partir por determinar en primer lugar si el actuar de la empresa B pone en peligro o desmejora la participación o asistencia de la empresa A en el mercado, en este orden de ideas, y siendo A mi cliente, podremos argüir que de acuerdo al artículo 2 y 3 de la Ley 256 de 1996, sí existe un escenario jurídico y factico para comenzar a argumentar la existencia de competencia desleal, pues aun cuando en un primer momento existen dudas frente a la naturaleza de la empresa B, en el entendido que no es claro si su servicio se encasilla dentro de una empresa de transporte público o una simple aplicación, es claro que de conformidad con los artículos citado anteriormente, más allá de la discusión de si son o no competidores directos, basta con predicar la existencia de una afectación o puesta en peligro de la participación de mi cliente en el mercado y con este solo hecho es suficiente para argumentar un daño y en consecuencia entrar a analizar en segundo lugar, si la conducta de la empresa B se puede enmarcar dentro de comportamientos desleales que lograr demostrar una conducta culpable.

    Para analizar este segundo elemento, es pertinente confirmar la naturaleza comercial de la empresa B, pues más allá de ser una plataforma que sirve como intermediario entre conductor y pasajero, a través de esta aplicación se presta directamente un servicio de transporte y por lo tanto su naturaleza se enmarca dentro del transporte público individual de pasajeros, violando como consecuencia las normas que regulan el mercado y logrando generar una ventaja competitiva en el mercado de transporte público, tipificado lo anterior en los siguientes artículos de la ley 256 de 1996

    ARTÍCULO 18. VIOLACIÓN DE NORMAS. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.
    Es evidente la existencia de una violación directa a las normas que regular la materia, que exigen en primer lugar tener una habilitación por parte de una autoridad competente para poder prestar el servicio de transporte individual, obligación que genera de cierta forma un excedente en gastos e inversiones, como cupos, regulación de tarifas, pólizas y demás, la cual al no ser cumplida por la empresa B, genera una ventaja significativa dentro del mercado y entre las demás empresas que prestan el servicio de transporte individual de pasajeros.

    ARTÍCULO 8o. ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.
    Es claro, que al prestar un servicio desconociendo las normas que regulan la materia, se crea una ventaja competitiva en el mercado frente a los demás competidores, generando en este orden de ideas una desviación de la cliente, hacia un servicio, que con apoyo en sus ventajas y en contravía de las sanas costumbre, tiene la capacidad de prestar un mejor servicio a precios mas favorables.

    Con base en lo anterior se puede concluir que hay un cumplimiento pleno de los elementos que se requieren para predicar la existencia de competencia desleal, toda vez que hay una conducta culposa por parte de la empresa B al infringir las normas propias que regulan su naturaleza comercial y además como consecuencia de la ventaja competitiva en el mercado que esto le genera, esta incurriendo en actos de desviación de clientela, logrando con todo lo anterior un daño evidente a la participación y asistencia de la empresa A en el mercado.
    En este orden de ideas, y para terminar, una vez verificado en primero lugar la existencia de los elementos que configuran la competencia desleal y en segundo lugar, la legitimidad por activa y por pasiva de las empresas sujetos del conflicto, la empresa A puede iniciar acciones judiciales en contra de la empresa B, acudiendo ante la Superintendencia de Industria y Comercio, pues es esta entidad quien tiene facultades para conocer y juzgar en primera instancia los casos en materia de competencia desleal.

  15. Sebastian Palacio García

    En aras de determinar si la conducta del sujeto B puede configurarse como una acción anti concurrencial es menester abordar en un primer momento el concepto de competencia desleal, para luego realizar un análisis de adecuación normativa para así determinar la existencia o no de un acto de competencia desleal.

    La Ley 256 de 1996 si bien regula el marco normativo de las conductas anti concurrenciales, se ve limitada a la hora de definir el concepto de competencia desleal. No obstante, el apartado normativo plasma, además de varios supuestos fácticos, ciertos lineamientos que permiten esbozar una concepción de estos actos como todos aquellos, realizados dentro del mercado (por comerciantes o simples partícipes) sin la observancia del principio de la buena fe comercial y con fines concurrenciales (para el propio actor o para terceros).

    Ahora bien, una vez definido el concepto es preciso realizar la prueba de adecuación normativa a través del análisis de tres elementos, a saber: i) una legitimación pasiva/activa de la conducta, ii) configuración de los presupuestos de imputación y iii) la tipificación de un presupuesto fáctico de deslealtad.

    i) Legitimación activa y pasiva de la conducta: en cuanto a la primera|1| se puede indicar que existe legitimación activa, en tanto el sujeto A, que participa en el mercado en el cual las acciones del sujeto B tienen relevancia, puede encontrar sus intereses económicos afectados. Por su parte, en cuanto a la legitimación por pasiva|2|, debe afirmarse también la configuración del elemento, en tanto el sujeto B podría ser considerado el ejecutor de la conducta.

    ii) Configuración de los presupuestos de imputación: la ley establece como escenario mínimo para calificar una conducta como desleal que la misma se presente en un ámbito objetivo, subjetivo y territorial. En cuanto al primero|3| se puede decir que se configura en el entendido que la actuación del sujeto B se realiza dentro del mercado de transporte de pasajeros en vehículos automotores a través de aplicaciones digitales (mercado similar al del sujeto A) y que dichas actuaciones tienes fines concurrenciales, es decir, busca mantener o incrementar la participación del sujeto B en el señalado mercado. En cuanto al segundo|4| , es pertinente señalar que también se configura, en el entendido de que B, sin importar su naturaleza jurídica y más allá de determinar si es competidor o no, contribuye a la realización del acto tildado como anticoncurrencial. Por último, en cuanto al ámbito territorial, se advierte que también se cumple pues los actos tienen consecuencias y efectos en el mercado colombiano.

    iii) Supuestos fácticos de deslealtad: de los doce comportamientos tipificados en la Ley 256 de 1996 como actos de competencia desleal (sin contar la prohibición general) es la conducta plasmada en el artículo 18 la que se erige como la posible acción infractora que desarrolló el sujeto B.

    En esencia, para evidenciar la configuración de esta conducta se deben probar dos situaciones: a) que la conducta del sujeto B vulnera el ordenamiento jurídico y b) que como consecuencia de dicha vulneración el sujeto B adquiere una ventaja competitiva (daño indirecto) frente a otros actores del mercado.

    Antes de avanzar en estos dos elementos es preciso advertir que para el análisis de este ejercicio teórico se parte de la base que el sujeto B es una empresa que i) no se encuentra inscrita ante el Ministerio de Transporte como una compañía para la prestación de servicios de transporte a través de plataformas tecnológicas con la observancia de todos los requisitos legales, ii) no se encuentra regulada y en efecto no realiza todos los trámites y requisitos que las compañías de servicios de transporte públicos en Colombia deben asumir y iii) que a pesar de venderse como una simple plataforma digital de intermediación de transporte, en el fondo es un operador de transporte en tanto controla la prestación del servicio: tarifa, seguimiento de la ruta, reclamaciones, promociones, etc.

    a) La vulneración del ordenamiento jurídico: teniendo en cuenta la advertencia señalada en el párrafo anterior debe decirse que el actuar del sujeto B vulnera el ordenamiento jurídico en tanto su naturaleza y forma de operación no observa la totalidad de los requisitos legales para la prestación de servicios de transporte terrestre: pólizas, inscripción ante Mintransporte como empresa de transporte, entre otros.

    Valga reiterar, más allá de que en la forma el sujeto B señale que no es una empresa de transporte, sino una simple plataforma que ata dos extremos (consumidor – chofer), en el fondo no solo se trata de una intermediación, sino de un verdadero control sobre la actividad final, la cual es el desplazamiento de pasajeros a partir de vehículos, en tanto todos los parámetros esenciales para la ejecución de la actividad son direccionados y ejecutados a partir del control del software creado por el Sujeto B.

    b) La ostentación de una ventaja competitiva: de nada sirve alegar que la conducta del sujeto B vulnera el ordenamiento jurídico, si esta vulneración no genera a su vez una ventaja competitiva frente a otros actores. En este sentido, en palabras de Velandia (2011) “el cumplimiento de la Ley tiene un coste económico” (pág. 387). Así las cosas, el actor del mercado que cumple con todos los requisitos legales para el desarrollo de la actividad económica eroga más dinero que aquel que no cumple con la normatividad.

    Este ahorro se traduce en una ventaja competitiva para el sujeto B pues ese ahorro puede desencadenar en mejores condiciones para el consumidor, viendo amenazada la concurrencia al mercado de aquellos actores que no pueden ofrecer la misma propuesta de servicio debido a los mayores costos en que incurren.

    Ahora, es importante preguntarse: ¿dicha ventaja competitiva es significativa como para ocasionar un daño al ámbito concurrencial?

    La respuesta precisa de un análisis económico del mercado detallado. Sin embargo, según los datos ofrecidos en la prensa la operación de compañías como el Sujeto A tienen costos en impuestos y gastos operaciones (sin contar el pago del “cupo”) que triplican a los que tienen las compañías del tipo del Sujeto B. La primera, al someterse a un régimen de compañías reguladas de transporte público deben realizar algunas erogaciones adicionales para que la entidad vigilante (Mintransporte) autorice la operación, la segunda; al venderse como una mera plataforma, reduce costos en la operación.

    De esta manera, dicho ahorro puede verse como una ventaja competitiva significativa, pues el dinero que evitan pagar puede ser invertido por el Sujeto B en mejoras a la prestación del servicio o simplemente en el ofrecimiento de tarifas inferiores a las ofrecidas por los competidores, sin que por ello, puedan ver arriesgadas sus utilidades.

    Siendo así las cosas, se configuran todos los elementos para determinar que la conducta pueda tipificarse como anticoncurrencial.

    No obstante, una tesis es dictaminar la conducta como acto de competencia desleal y otra es imputar la responsabilidad de aquella conducta al Sujeto B.

    La anterior premisa se explica en que si bien la conducta observa todos los requisitos para ser del tipo desleal, y por su parte, el Sujeto B en principio cumple con los requisitos de ser un sujeto sobre el cual puede recaer una acción de competencia desleal, debe recordarse que en últimas, este tipo de acciones se enmarcan en juicios de responsabilidad civil, y el estudio de esta última rama del derecho nos dice que un sujeto puede cometer un acto que cause un daño y sin embargo no ser responsable, cuando el actuar se encuentre inmerso en una causal de exoneración.

    En este orden de ideas, considero que el actuar del Sujeto B no reviste de responsabilidad al existir un eximente de responsabilidad fundado en el actuar de un tercero, que en este caso es el Estado Colombiano. Esto lo fundamento en tanto hubo una omisión por parte del gobierno en regular la prestación de servicios de transporte terrestre a partir de plataformas tecnológicas. En concreto, con la llegada de servicios como el que presta el Sujeto B, el Estado permitió la operación de este tipo de plataformas no reguladas y dispuso que propendería a la regularización de las mismas, generando así una expectativa legítima en actores como el Sujeto B.

    En este sentido, la falta de regularización de este tipo de plataformas, que en principio no son empresas de transporte, sino aplicaciones tecnológicas, pero que en el fondo desarrollan el mismo servicio, y por su parte, la falta de capacidad del Estado Colombiano para armonizar dos actores económicos diferentes que comparten un mismo mercado, en condiciones justas para ambos, fue el que desencadenó que los actos por parte del Sujeto B puedan ser considerados como de competencia desleal.

    |1| La Ley 256 de 1996 señala que habrá legitimación activa, es decir, posibilidad de iniciar la acción anti concurrencial contra el sujeto infractor, cuando haya una persona (natural o jurídica) que, siendo participe o demostrando su intención de participar en el mercado, encuentre sus intereses afectados por aquellos actos de competencia desleal.
    |2|Concepto que agrupa a las personas naturales o jurídicas frente a las cuales se puede iniciar un juicio de responsabilidad por actos anti concurrenciales
    |3|El artículo 2 de la Ley 256 de 1996 señala que existirá un presupuesto objetivo de imputación cuando se adelante una conducta dentro del mercado y con fines concursales
    |4|El ámbito subjetivo de imputación señala los requisitos que debe tener el sujeto infractor del comportamiento tildado como desleal. En esencia, a partir de la lectura del artículo 22 de la Ley 256 de 1996 se puede inferir que las acciones pueden proceder contra cualquier sujeto, comerciante o no, que haya contribuido a la realización del acto de competencia.

  16. Lina Moreno Baquero

    Solución:

    SEÑORES
    A

    Por medio del presente escrito, se responde si procede o no la acción de competencia desleal frente a B, según sus actuaciones.

    Para dar respuesta a su pregunta se debe partir de la base si se configura o no la conducta de competencia desleal, en razón a que se debe analizar si la conducta de B es un actuar típico, antijurídico y culpable.

    Por esta razón, parto de la base de determinar si A y B se encuentran compitiendo en el mismo mercado, para lo cual respondo afirmativamente, ya que ambos prestan un servicio publico de transporte individual, independientemente de que B lo preste por medio de una plataforma y A lo preste por medio de una empresa ya que su mercado objetivo es el mismo cliente; a lo que me lleva a alizar si se presenta una conducta tipificada como competencia desleal por parte de B según su actuar, allí me remito a la Ley 256 de 1996, ley que describe de las conductas típicas consideradas como competencia desleal, y una vez analizada la conducta de B, determino que su actuación encaja en lo descrito en el artículo 8, el cual hace referencia a conductas de competencia desleal de actos de desviación de clientela, actuando contrariamente a las buenas costumbres mercantiles o usos honestos en materia industrial y comercial. Lo anterior, porque la conducta de B en el mercado es ofrecer por medio de su plataforma un servicio publico de transporte individual, desviando la clientela del mercado de los taxis (A) a su plataforma para la prestación del servicio de los vehículos vinculados a esta, en donde esta conducta y quienes prestan el servicio publico de trasporte individual de pasajeros no cumplen con las condiciones y obligaciones exigidas por la ley, para la prestación de dichos servicios, actuando en contra de la buena fe de los empresarios y desviando a los usuarios.

    Al no cumplir B con las obligaciones estipuladas por ley viola el articulo 18 de la ley 256 de 1996, dándole varias ventajas competitivas en el mercado frente a A, puesto que, para que una compañía como A pueda prestar el servicio de taxi como un prestador de servicio publico de transporte individual, debe cumplir con una minuciosa reglamentación, establecido en el decreto 172 del 2001 y ley 336 de 1996, en donde se les exige a estos agentes cumplir con lo siguiente:

    1. Cumplir con los tramites administrativos obligatorios para la prestación de servicio publico individual.
    2. Cumplir con exigencias mínimo de permanencia, seguros de responsabilidad civil extracontractual.
    3. Cumplir con la prestación del servicio con restricciones geográficas para la prestación del mismo.
    4. Cumplir con las restricciones de cupo vehicular, solo se abre cupo para que puedan prestar el servicio como taxi cuando se pueda presentar la oferta en el mercado, de lo contrario los cupos se cierran y nadie puede acceder a estos.
    5. Están sometidos a una regulación de tarifas establecidas para todos los taxistas.

    B, al no cumplir con dichas exigencias de ley y prestar un servicio publico de transporte individual comete una actuación antijurídica y culpable, la cual le da ventajas competitivas frente a quienes cumplen las exigencias de ley (A), puesto que puede llevar acabo de una manera mas libre la competencia sin tener restricciones en cuanto al numero de vehículos que prestaran el servicio, sin preocuparse por alguna restricción legal de cupos y cumplimiento de obligaciones legales y económica para el desarrollo de su actividad, a su vez B genera una sobreoferta de vehículos en el mercado de servicio publico de transporte individual sin limites que lo impidan.

    De otro lado, el tema de regulación de tarifas establecidas por el decreto 1047 del 2014 es importante resaltarlo como otra de las ventajas competitivas que tiene B y que generan una desigualdad económica frente a los otros agentes que participan en el mercado (taxis), ya que, B juega con la tarifa dinámica según la demanda del servicio, cobrando cantidades altas o bajas a los usuarios, poniéndolas acorde con sus intereses y esquemas de trabajo con condiciones favorables, cosa que A no puede igualar ni competir, ya que, tiene tarifas fijas establecidas por la ley y existe un entre que las establece y vela por su cumplimiento.

    Lo anterior, para concluir a mi respetado cliente A, que con el actuar de B, si se configura una conducta tipica, antijuridica y culpable, por tanto si podra interponer la accion de competencia desleal para que asi pueda proteger sus intereses.

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