Especialización en Regulación de Mercados

«Competencia desleal: Derecho de la competencia y sistemas de distribución y colaboración empresarial»

¿Creen ustedes que el caso de Pilotos del Puerto de Barranquilla S.A., es significativo?
Para responder el interrogante encuentran el fallo de la tutela en el siguiente enlace http://mauriciovelandia.com/docs/pdf/fallo-tutela.pdf
Investigar y elaborar proceso frente a la corte constitucional para pedir revisión de la tutela.

 

 

13 comentarios

  1. Liliana Maria Tapasco Tabares

    Frente al interrogante ¿el caso de Pilotos de Puerto de Barranquilla SA. es significativo? Sea lo primero traer a colación el concepto de significatividad, el cual ha sido concebido por la SIC en su Resolución No. 42216 del 03 de septiembre de 2019, en los siguientes términos:

    “un comportamiento es significativo si genera una afectación a la competencia en el ámbito en el que tiene lugar … Nótese que, de conformidad con lo que ha precisado reiteradamente esta Entidad, ese es precisamente el contenido del concepto de significatividad: un mandato que impone a la Entidad orientar sus recursos a investigar comportamientos que podrían afectar el interés general.”

    En línea de lo anterior, resulta preciso poner de presente los objetivos sobre los cuales se edifica las actuaciones administrativas en materia de protección de la competencia, para lo cual se tiene que el artículo 3° de la Ley 1340 de 2009 establece que el órgano de control debe propender dentro de dichas actuaciones por proteger la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica, estableciendo además, que SIC debe tener en cuenta los propósitos señalados al momento de resolver sobre la significatividad de la práctica denuncia en una investigación, sin que por este solo hecho se afecte el juicio de ilicitud de la conducta.

    Precisado lo anterior, entonces se parte de la premisa de que no necesariamente una conducta ilícita per se sea significativa, aun cuando lleve inmersa la antijuricidad de tal manera que amerite una determinación de significatividad del ente de control, pues como se precisó en la definición legal de este concepto y los fines señalados por la norma en cita, la configuración de significatividad de un comportamiento requiere de la configuración de unos presupuesto legales, de ninguna manera caprichosos, sino dirigidos al cumplimiento de los objetivos de las normas legales en materia de protección de la competencia como interés general sobre el particular.

    Siendo preciso traer de presente lo señalado por el sistema jurídico Romano Germánico, el cual enseña que, para que exista una responsabilidad sancionatoria administrativa se debe configurar los siguientes presupuestos (i) Tipicidad (ii) Antijuridico (ii) Culpa o Dolo . (VELANDIA CASTRO Mauricio. Alcance y parámetros para que un comportamiento sea considerado significativo. Universidad Externado de Colombia. 11 feb de 2019)

    Dicho lo anterior, aterrizando al caso en particular a efectos de analizar si la SIC profirió decisión en derecho sobre la significatividad del comportamiento denunciado en el caso de marras, se tiene que ésta en primer lugar revisó la actividad económica y el mercado relevante supuestamente afectado por las sociedades denunciadas, así:

    “Ports Direct FZE se encarga de la gestión de contratos enfocándose en el estudio de antecedentes de los proveedores de servicios portuarios, la obtención de contratos con descuento en las tarifas y la administración de esos contratos y 3 Oceans celebra contratos de gestión e intermediación comercial cuyo objeto es la consecución de clientes para los operadores portuarios a cambio de una comisión siendo así que el mercado relevante sería el conformado por las agencias marítimas, las sociedades portuarias, y los operadores portuarios”

    Posteriormente la SIC entró a evaluar si se presentó (i) Integración económica no reportada; (ii) Práctica tendiente a limitar la libre competencia; y (iii) Comportamiento desleal que afecta el mercado por violación de la norma y si por estas tres conductas se afectó las agencias marítimas, las sociedades portuarias, y los operadores portuarios, concluyendo que no se configura la significatividad del comportamiento denunciado.

    Lo anterior, partiendo de que las investigaciones administrativas como de cualquier otra índole, requiere de actividad probatoria que lleve al convencimiento del juzgador a efectos de establecer si se configura o no la conducta denuncia, de lo que se tiene según lo expuesto por la SIC es que no se comprobó suficientemente por la parte de la actora, la afectación del mercado en general raíz de las conductas desarrollados por las dos empresas acusadas, ya que lo que quedó evidenciado y de lo que se duele la parte activa de la denuncia, es de una posible afectación de carácter particular y no de una afectación del mercado en general de tal manera que se configure la intervención y sanción del ente de control con el fin de proteger la libre participación de las empresas de dicho sector en el mercado, restablecer el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica de ese sector, entonces al darse una afectación individual existen otros mecanismos legales a los cuales se puede acudir el denunciante.

    En conclusión, para la SIC dentro del proceso no se puedo evidenciar que los actos de las sociedades denunciadas pudiesen haber generado un impacto significativo en la competencia y un riesgo de daño a los consumidores, no obstante, considero que la decisión de la entidad estuvo falto de análisis a profundidad sobre el criterio adoptado, pues deja la sensación ligereza en su investigación, ya que si bien por regla procesal quien aduce una afectación debe probar su configuración, el órgano de control tiene la obligación de activar su actividad comprobatoria, máxime cuando como se indica el fin de la regulación es propender por el derecho social a libre participación de las empresas el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

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  2. Camila Cadavid Ayarza

    En relación con el cuestionamiento planteado, se debe indicar desde ya que no se encuentran elementos suficientes en el fallo de tutela que permitan concluir si las conductas descritas en la denuncia presentada constituyen un caso significativo, de tal manera que la Delegatura tuviera que haber iniciado la averiguación preliminar prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
    Al respecto, quisiera referirme en primera medida a los apartes que fueron señalados en la decisión donde se indicia que al parecer las dos sociedades a las que se hace referencia habrían incurrido en:
    “1. Violación al régimen de integraciones empresariales por integración económica no reportada [Articulo 4 de la Ley 155 de 1959]
    (…)
    2. Práctica tendiente a limitar la libre competencia (Articulo 1 de la Ley 155 de 1959)
    (…)
    3. Infracción al régimen de competencia desleal por violación de norma (Articulo 18 de la Ley 155 de 1959)”.
    Asimismo, se señala que el mercado relevante es “el conformado por las agencias marítimas, las sociedades portuarias, y los operadores portuarios” y se señalan a su vez los hechos en que se funda la denuncia. No obstante, no se tiene en la decisión de tutela acceso a las pruebas que fueron aportadas junto con la denuncia, lo cual hace que el análisis sobre significatividad no pueda ser completo y por el contrario, que se haga un análisis soso e irresponsable.
    Por otra parte, no se encuentra en la narración de los hechos una relación entre estos y la manera en que podrían efectivamente constituir una violación al régimen de protección de competencia, enmarcándolos en las conductas que en la misma denuncia se indica podrían estar incurriendo las sociedades denunciadas y tampoco se encuentra que si quiera se haya hecho una definición al menos un poco más precisa sobre el mercado relevante que se considera afectado.
    Al respecto, en atención al numeral 3 del artículo 1 del decreto 4886 de 2011 la Superintendencia de Industria y Comercio tiene como función:
    “Conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.
    En ese sentido, la autoridad debe tener en cuenta los propósitos del régimen de libre competencia al momento de determinar si efectivamente se encuentra o no ante hechos que resulten significativos, de tal manera que la autoridad entre a investigar y eventualmente sancionar o archivar la investigación. Esto, en aras de propender por la protección de estos.
    En el caso en concreto, si bien se encuentra que corresponde a la autoridad determinar la significatividad, el denunciante, con el fin de fundamentar adecuadamente la denuncia presentada, puede establecer argumentos que analicen los criterios que la autoridad ya ha determinado tiene en cuenta al hacer este análisis, esto es:
    “(i) el ámbito geográfico del comportamiento; (ii) la dimensión del mercado posiblemente afectado; (iii) la importancia para los consumidores finales de los productos afectados o de la conducta objeto de la denuncia; (iv) la participación de mercado de las empresas objeto de la denuncia o el funcionamiento general del mercado en cuestión; (v) que la práctica tenga efectos reales o previsibles, directos y sustanciales, sobre la competencia en su territorio” Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda – Subsección F. Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo.
    Lo anterior, no se encuentra se haya realizado, pero, nuevamente, no se puede brindar una apreciación exacta al no tener acceso a la totalidad de la denuncia ni el material probatorio presentado.
    En todo caso, no se encuentra en la tutela y en la respuesta referida por el Tribunal en su análisis, de qué manera la autoridad cumplió con el análisis de dichos criterios, y de qué manera permitió descartar de manera adecuada la significatividad de los hechos que fueron puestos en su conocimiento por parte de la sociedad denunciante. En ese sentido, no se cuenta con elementos suficientes para determinar si la autoridad fue juiciosa en su actuar y si la denunciante presentó hechos y pruebas suficientes para que efectivamente se pudiera concluir que era necesario el inicio de una averiguación preliminar.

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  3. Uriel Moreno Cardozo

    1.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del art 1 del Decreto 4886 de 2011, dentro de las funciones que puede ejercer la SIC se encuentra la de conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar los siguientes propósitos: libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

    2.- El trámite de los procesos administrativos sancionatorios que derivan de las presuntas infracciones al derecho de la competencia se han de tramitar por lo dispuesto en el art. 52 del Decreto 2153 de 1992 y en lo no regulado por este, se ha de remitir al C.P.A.C.A.

    3.- Desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador, igualmente ha de visualizarse bajo el sistema románico germánico, específicamente en lo que atañe a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento. (Ocaso del Monopolio, XIII)

    4.- Así las cosas, la responsabilidad se deberá predicar cuando el comportamiento sea típico, antijurídico y culpable.

    5.- La antijuridicidad queda sujeta, para los casos de competencia, al bien jurídico tutelado, esto es, el bienestar social, la salvaguarda del excedente del consumidor o del productor y que afecte al mercado y a la economía.

    6.- Se puede presentar un comportamiento típico, sin que necesariamente afecte el mercado o la economía, en estos eventos se predica la existencia del “comportamiento bagatela”.

    7.- Ahora bien, en la forma como se encuentra descrita la norma se establece sin lugar a dudas la absoluta discrecionalidad que tiene la autoridad para determinar si un comportamiento es significativo o no.

    8.- En lo que atañe a si se considera o no que el caso de los pilotos de Barranquilla es significativo o no, se ha de tener en cuenta que, según lo señalado en la sentencia de tutela, las imputaciones realizadas a las empresas denunciadas comprendían:
    Integración empresarial no reportada.
    Tender a limitar la libre competencia.
    Comportamiento desleal.

    9.- La autoridad determinó que con fundamento en la evidencia reunida no era posible determinar la existencia de las infracciones imputadas.

    10.- El asunto implica entonces que deviene en un asunto probatorio. Esto es, que – se infiere – ni de las pruebas que se aportaron con la denuncia ni de las recaudadas en la investigación previa se determinó la existencia de tales imputaciones.

    11.- Implica que ni siquiera se acreditó durante la investigación surtida la tipicidad de las conductas. Dada tal circunstancia, no se pasó al estadio posterior que es la de determinar si efectivamente el comportamiento acreditado tuviese la condición de ser antijurídico.

    12.- El accionante está partiendo del supuesto que efectivamente acreditó el comportamiento típico de la conducta de las denunciadas, sin que para la autoridad ni los jueces de tutela apareciese prueba de ello.

    13.- Es de tener en cuenta que en la respuesta a la acción de tutela por parte de la SIC, se mencionó que, tampoco la autoridad determinó la existencia de dichos comportamientos como típicos ni que tampoco se pudiese inferir una afectación al mercado.

    14.- Esto es que, sin haber realizado pronunciamiento especifico alguno en cuanto a la tipicidad, hizo referencia a la antijuridicidad, al determinar que tales hechos tampoco afectaban el mercado como bien jurídicamente tutelado.

    15.- Así las cosas se torna inane realizar un pronunciamiento si efectivamente en el caso de Pilotos de Colombia es significativo o no, como quiera que ni siquiera se acreditó la tipicidad de las conductas imputadas.

    16.- La situación relevante de la sentencia de segunda instancia es la indicación que respecto de la decisión emitida por la autoridad “… advierte la Sala que el oficio de 27 de agosto de 2020 al ordenar el archivo de la investigación y en consecuencia, no elevar cargos contra las dos sociedades denunciadas, constituye un acto administrativo susceptible de ser impugnado en sede en sede judicial en tanto que hace imposible continuar la actuación administrativa sancionatoria.”

    17.- Con el fin de zanjar las situaciones que se vienen presentando sea por parte de los quejosos en los eventos en que se dispone el archivo de la investigación o de aquellos investigados a los que se les profiere acta de apertura y con posterioridad son sancionados, se ha de regular legalmente en forma adicional la factibilidad sea por la fijación de la regla de minimis – cuándo deja de ser un comportamiento bagatela – o en forma expresa que se implemente la posibilidad de poder atacar mediante recursos las decisiones de la autoridad, sea el archivo de la misma o negativa de la apertura de la investigación o la apertura misma, puesto que, a unos y otros les está vedado atacar tales decisiones directamente ante la autoridad.

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  4. Camilo Andrés Sánchez Valencia

    El Artículo 3o. de la ley 1340 de 2009 que fue modificado por el articulo 1 del decreto 4886 de 2011 indicó que una de las funciones de la superintendencia de industria y comercio -En adelante SIC- es:
    “Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.”

    Sin embargo, al leer detenidamente el artículo en mención se logra evidenciar que existe un factor determinante para que la SIC de trámite a investigaciones sobre conductas restrictivas de la competencia y este es la significatividad, pero, ¿que se puede considerar significativo?

    Para dar respuesta a este interrogante es menester conocer los presupuestos planteados por la SIC para determinar cuándo es significativa una conducta para el mercado:

    Primero: Que la conducta sea idónea para afectar el interés general (artículo 1 de la constitución Política); de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional la libre competencia económica es un derecho colectivo, lo que significa que no solo involucra la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en un mercado, sino que está orientada a la salvaguardia del interés general. Por lo anterior, la Entidad inicia sus actuaciones, ante todo, contra las conductas que por su magnitud, gravedad y duración perjudiquen gravemente la dinámica de competencia en el mercado, esto es, contra las infracciones más importantes y que afecten directamente los propósitos señalados en la Ley 1340 de 2009. En esta medida, la Superintendencia evita iniciar actuaciones innecesarias sobre prácticas que no exhiban suficiente grado de significatividad. En este sentido, concentra su atención en los casos donde sea probable que exista un impacto significativo en la competencia y un riesgo de daño a los consumidores.

    Segundo: Propósito de las actuaciones administrativas. El artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 –que modificó el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992– establece que, para determinar si los asuntos reúnen los requisitos de prioridad y significatividad, la Superintendencia debe tener en cuenta los siguientes propósitos: (i) la libre participación de las empresas en el mercado, (ii) el bienestar de los consumidores y (iii) la eficiencia económica. En consecuencia, si el asunto analizado no afecta ninguno de esos propósitos, no podrá ser considerado prioritario y significativo.

    Tercero: Criterios específicos. La Superintendencia de Industria y Comercio aplicará uno o varios de los siguientes criterios, según proceda en cada caso, para decidir si existe efectivamente una significatividad suficiente para realizar una investigación a fondo de una denuncia: (i) el ámbito geográfico del comportamiento; (ii) la dimensión del mercado posiblemente afectado; (iii) la importancia para los consumidores finales de los productos afectados o de la conducta objeto de la denuncia; (iv) la participación de mercado de las empresas objeto de la denuncia o el funcionamiento general del mercado en cuestión; (v) que la práctica tenga efectos reales o previsibles, directos y sustanciales, sobre la competencia en su territorio.

    Ahora bien, para analizar la significatividad en el caso particular de Pilotos del puerto de Barranquilla S.A.S. en donde se presentó una denuncia en contra de las empresas PORTS DIRECT FZE y 3 OCEANS S.A.S. por la presunta realización de conductas anticompetitivas, descritas cómo (i) Violación al régimen de integraciones empresariales, (ii) Práctica tendiente a limitar la libre competencia (Prohibición general) y (iii) Infracción al régimen de competencia desleal por violación de norma; Denuncia que fue resuelta por medio de un acto administrativo de no apertura de investigación teniendo como fundamento que de los hechos narrados no es posible inferir una afectación al mercado como bien jurídico tutelado, es decir que la SIC no encontró significativa la conducta para iniciar una investigación del caso en comento, es preciso hacer un paralelo entre los presupuestos adoptados por la SIC para determinar la significatividad.

    Si bien es cierto que la SIC tiene la facultad de no aperturar investigaciones cuando así lo considere necesario, es claro a su vez que la misma es la encargada de velar por la observancia de las nomas de competencia en los mercados colombianos, y como bien lo manifestó la misma SIC se trata de normas de orden público que deben tener como primordial interés el bien-estar social, es decir que la significatividad de la conducta no debe ser el derrotero, púes por más mínimo que sea el impacto, siempre habrá un mercado afectado por las conductas anticompetitivas que se realicen; En el caso en mención a pesar del poco conocimiento que se obtiene de la lectura del fallo de la tutela, respecto al material probatorio y a los fundamentos fácticos de la denuncia, se logra evidenciar que sí existe una posibilidad de dañar el mercado. Por consiguiente, para el suscrito cumple con el primer presupuesto planteado por la SIC.

    Ahora bien, para analizar el segundo presupuesto que hace referencia a los propositos de la ley, como bien se ha manifestado la denuncia se encamina primero a integraciones que no fueron anunciadas, es decir que puede estarse frente a una concentración de empresas, que podrían limitar la entrada al mercado de otros competidores o excluir a los que ya hacen parte del mercado, si bien es cierto que con las pruebas aportadas por la sentencia de la tutela no se puede inferir a ciencia cierta que tanta influencia pueden tener los denunciados para el mercado, sí se puede inferir que hay pruebas respecto a un posible detrimento del mercado, por ende, la SIC debía tenerlo en cuenta.

    Respecto al tercer criterio, La sentencia no brinda a grandes rasgos una explicación con ocasión al mercado geografico, dimensión del mercado, importancia pra consumidores, participación o afectación del mercado.

    Para el suscrito mal hace la SIC al no analizar de fondo la denuncia planteada, máxime cuándo se trata de un derecho económico tan influyente, púes de lo observado se puede inferir que efectivamente el comportamiento de PORTS DIRECT FZE y 3OCEANS S.A.S podría llegar a generar un impacto negativo para un mercado determinado, puede que en el desarrollo de la investigación se llegue a la determinación que efectivamente no hay afectación y se archive la misma, pero, si debería la SIC darle trámite a la denuncia y realizar un analisis más detallado con la finalidad de evitar un daño en el mercado, pues como se manifestó es un deber de la Superintendencia, prevenir y corregir los comportamientos anticompetitivos.

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  5. Sara Montoya Velásquez

    Con el fin de establecer si el caso objeto de análisis es significativo o no, debemos tener en cuenta la relevancia de este concepto y como lo ha entendido la Superintendencia de Industria y Comercio a la hora de decidir sobre la apertura de una investigación administrativa. En primer lugar, resulta relevante referirnos al artículo 1 numeral 3 del decreto 4886 de 2011, el cual indica:

    “ARTÍCULO 1o. FUNCIONES GENERALES. (…)
    La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:
    (…)
    3 Conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.”

    De lo anterior, se puede entender entonces, que la Superintendencia de Industria y Comercio, aunque puede conocer las reclamaciones y quejas que interponga cualquier interesado, no debe dar tramite a todas estas reclamaciones, sino solo a aquellas que considere “significativas”. Sin embargo, no existe en la norma ningún significado para este concepto ni la forma en que debe ser interpretado o entendido por la autoridad, lo que nos puede llevar pensar en los presupuestos de la responsabilidad sancionatoria administrativa adoptada por el derecho colombiano, esto es, determinar si una la conducta realizada por un agente resulta ser típica, antijuridica y culpable y con base en ello determinar si la conducta resulta ser significativa. No obstante, parece que la autoridad ha entendido la significatividad no como el conjunto de presupuestos propios del sistema greco romano, adoptado por el derecho colombiano sino como una facultad discrecional que tiene a su favor para determinar que investigaciones se llevan a cabo basados en criterios de administración de recursos, como lo deja ver la autoridad en la resolución 42216 de 2019 (Caso Vigilancia) en la cual señala: “ese es precisamente el contenido del concepto de significatividad: un mandato que impone a la Entidad orientar sus recursos a investigar comportamientos que podrían afectar el interés general.”

    Se puede también identificar de algunos pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio que esta entidad ha decidido fijar sus propios criterios para determinar la significatividad de una conducta y establece además que en el acto de cierre expondrá sus motivos haciendo referencia a la no configuración de estos criterios, es así como en el concepto 112790 de 2013, señala esta entidad:

    “Sin perjuicio de lo mencionado, la Superintendencia de Industria y Comercio aplicará uno o varios de los siguientes criterios (…) para decidir si existe efectivamente una significatividad suficiente para analizar una investigación, entre otros:
    La dimensión del mercado
    El poder de mercado
    Existencia de fuentes alternativas de oferta
    Efectos de la conducta
    Por lo anterior, cuando esta entidad considere que no existe significatividad suficiente que justifique una investigación a fondo, desestimará la denuncia, haciendo referencia principalmente a uno o varios de estos criterios de análisis del caso concreto”

    Adicional a estos criterios indicados por la autoridad, en respuesta a la acción de tutela bajo radicado 2021-00115, en la cual nuevamente indica cuales son los criterios a tener en cuenta por esta, adicionando además de los mencionados anteriormente, criterios, como el ámbito geográfico de comportamiento y la importancia para los consumidores finales.

    Se evidencia entonces, que la autoridad solo iniciara investigaciones de aquellas conductas que revistan importancia y resulten significativas de conformidad con los criterios establecidos por esta misma entidad, sin embargo, en los casos en los cuales se considere que no existe significatividad suficiente que amerite la apertura de una investigación es obligación de la entidad argumentar cuales de los criterios analizados no se cumplen y no simplemente desestimar las denuncias indicando que no existe merito para iniciar una investigación, como ocurrió en el caso de la denuncia interpuesta por Pilotos del Puerto de Barranquilla S.A.

    Para el caso en mención, en mi opinión no es posible identificar si el caso denunciado es significativo, pues es evidente que la autoridad no hizo referencia alguna a los criterios fijados por ella misma, limitándose a indicar que los hechos narrados en la denuncia no son suficientes para inferir que existe una afectación del mercado, olvidando que su deber a la hora de revisar si existe merito o no para la apertura de una investigación va mas allá de limitarse a los hechos formulados por el denunciante, y debe además, realizar un análisis juicioso de los criterios fijados por ella misma para determinar la significatividad o no del caso y así determinar si existe merito para la apertura de una investigación formal.

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  6. Adriana Otero Márquez

    Con un caso bastante reciente la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) dio lugar al inicio de varios debates académicos de gran relevancia en torno al estudio de la significatividad como elemento de antijuridicidad para determinar si un comportamiento puede ser considerado como constitutivo de una práctica restrictiva de la libre competencia dentro de un procedimiento administrativo sancionatorio. El caso de los pilotos del puerto de Barranquilla es el ejemplo idóneo, en mi opinión, para que la significatividad sea estudiada en la Corte Constitucional, para dar claridad tanto a la administración como a los administrados sobre la forma y el momento en que se debe proceder a la hora de probar la antijuridicidad de una conducta a la luz de la libre competencia económica.

    La responsabilidad administrativa sancionatoria en Colombia se estudia bajo la perspectiva del derecho romano-germánico, en la que el Estado, es quien tiene el deber de analizar un comportamiento específico y probar si el mismo si es típico, antijuridico y culpable, para con ello establecer si en efecto se viola o no una disposición normativa. En el caso de la libre competencia, el deber asignado al Estado debe cumplir con el propósito que establece la ley, en la cual la SIC, como autoridad única de competencia en el país, debe intervenir y sancionar comportamientos para garantizar su propósito de alcanzar (i) la libre participación de las empresas en el mercado, (ii) el bienestar de los consumidores o (iii) la eficiencia económica. (art 3. Ley 1340 de 2009).

    En la medida que un comportamiento típico atente contra alguno de los tres propósitos mencionados, será significativo y por ende se torna obligatorio para la autoridad llevar a cabo el estudio y la investigación correspondiente, para además para determinar la culpabilidad del agente. Ahora bien, en este punto es válido preguntarse, ¿el estudio de la significatividad debe hacerse para abrir una investigación o para fallar una investigación administrativa sancionatoria?

    Con el caso de los pilotos del puerto de Barranquilla, parecería lógico pensar en que el acto de apertura de una investigación decide de fondo si la misma es significativa, en la medida que la autoridad con la apertura, decide de fondo si hay lugar a seguir con la investigación o si definitivamente la archiva y decide no realizar el estudio correspondiente. Debe pensarse entonces, que bajo lo establecido norma, procede recurso de reposición contra el acto de apertura, pues con ese acto se decide de fondo si una conducta es significativa.

    En el caso de los pilotos de Barranquilla, la SIC consideró que las pruebas allegadas con la denuncia eran insuficientes para iniciar una investigación de fondo. En mi opinión, la SIC no debe olvidar que la carga de probar las conductas que infringen la ley corresponde a la administración, quien esta obligada a utilizar los poderes que le otorga la ley, para asegurarse que una conducta no viola la libre competencia. No debe, trasladar ese deber de prueba al ciudadano.

    En segundo lugar, lo cierto es que la SIC al archivar una investigación, como sucedió con los pilotos del puerto de Barranquilla, cierra el camino de la sanción administrativa, no obstante, el administrado tenga el camino judicial. Luego se definió en esa sede, que la investigación no era significativa sin probar, o al menos sin decirle al denunciante, de que manera se probó que el comportamiento denunciado no se encuadraba en alguno de los propósitos establecidos por la ley.

    Finalmente, considero que con la revisión, la Corte puede dar luces para corregir posibles errores de la administración a la hora de valorar pruebas y de generar archivos que en ultimas, pueden ser violatorios del debido proceso de los administrados.

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  7. María Jimena Garcia

    El derecho a la libre competencia es un derecho colectivo, el cual tiene como fin salvaguardar, el bienestar de los consumidores, la libre eficiencia económica y la libre participación de las empresas en el mercado. En ese sentido, el ordenamiento jurídico se ha encargado de dictar las disposiciones en esta área como lo son: la ley 155 de 1959, el decreto 2153 de 1992, la ley 1340 de 2009, el decreto 4886 de 2011, entre otras. Es por ello que en el caso de que una conducta vaya en contravía de lo preestablecido por las normas de competencia, la Autoridad única de competencia se encargará de iniciar una investigación administrativa, en el marco de un proceso administrativo sancionatorio, siempre y cuando la conducta cometida sea significativa.

    Conforme a lo señalado en el párrafo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio sólo iniciara las investigaciones administrativas que sean significativas para el mercado, en tanto que » por su magnitud gravedad y duración perjudiquen gravemente la dinámica de competencia en el mercado, esto es, contra las infracciones más importantes y que afecten directamente los propósitos señalados en la Ley 1340 de 2009″.

    En el caso de Pilotos del Puerto de Barranquilla S.A se evidencia que según las pruebas aportadas por la sociedad denunciante a la SIC, los actos evidenciados si afectan el bienestar general de los competidores y hasta podría afectar a los consumidores, toda vez que PORTS DIRECTS es una compañía encargada de estudiar los antecedentes de los proveedores de servicios portuarios; adicionalmente, en la página de internet se anuncia que esta sociedad se ha asociado con proveedores de servicios portuarios. Por lo tanto, no es necesario negociar los contratos de forma individual, pues bajo una misma entidad se agrupan todos los servicios, también se dice que si contrata a través de esta sociedad se realizarán determinados descuentos.

    Por otro lado, 3 OCEANS se encarga de celebrar contratos de intermediación “comercial cuyo objeto es la consecución de clientes para los operadores portuarios a cambio de una comisión a favor de 3 Oceans.” A su turno, el representante legal de estas dos compañías es la misma persona, es decir, los operadores portuarios cuando celebran los contratos lo hacen con dos sociedades que cuentan con el mismo representante legal. Por ende, pareciese que todas las condiciones de este determinado mercado las establece PORTS DIRECTS y 3 OCEANS.
    En este caso particular la SIC debería determinar cuál es el mercado relevante, el ámbito territorial, si estos servicios tienen sustitutos en su región y si en caso de que un competidor nuevo quiera acceder al mercado, que barreras de entrada tendrá que enfrentar. Pues pareciese que esta conducta si es significativa toda vez que PORTS DIRECTS, al establecer que ella va a realizar todos los servicios que requiere un armador y al implementar los descuentos, obtiene una ventaja competitiva, pues se puede estar afectando el mercado tanto aguas arriba como aguas abajo, en otras palabras, no sólo se afectarían los competidores directos sino que también los que se encuentran en un diferente escalón.

    En conclusión, la Entidad de Competencia si debió de iniciar la investigación administrativa, toda vez que pareciese que si hay una ventaja competitiva, que afecta evidentemente a los competidores y a los consumidores.

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  8. Erik Fernando Camacho Tolosa

    Fallo tutela pilotos puertos de Barranquilla

    Considero que para analizar la significatividad del caso se deben revisar los comportamientos desplegados por Porst direct y 3 Oceans, conforme se estableció en la denuncia realizada por el apoderado de la entidad Pilotos del Puertos de Barranquilla S.A., por la realización de conductas anticompetitivas, las cuales fueron sustentadas teniendo en cuenta que fue comprobada su tipicidad y antijuridicidad, demostrándose la culpabilidad sin embargo no fue considerado por la SIC, teniendo en cuenta que se emitió un auto sin motivación de fondo, apreciándose una vía hecho por Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio allegado al proceso (dimensión negativa), la Corte ha establecido en Sentencias T-567 de 1998, T-590 de 2009 que este “…Ocurre cuando el funcionario judicial al momento de valorar la prueba niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez”.
    Al omitir valorar las pruebas allegadas las cuales, si eran demostrativas de vulneraciones a la libre competencia, desde el punto de vista procesal se vulneró igualmente lo referente a la necesidad de motivación del acto administrativo conforme lo señaló la Corte Constitucional en fallo T 204 de 2012 “La necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario. Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal.
    De otra parte si bien como se menciona que la SIC asume la significatividad como “…un requisito de procedibilidad, sino a un derrotero que sirve para guiar el ejercicio de la autoridad dentro de un amplio margen de discrecionalidad, bajo la forma de principio orientador ( Caso de Lactosueros, Resolución 26724 de 2016), se debió haber hecho un análisis de los criterios que se siguen para determinar cuándo un asunto es significativo el primero referente a que se afecte el interés general, para el caso denunciado se observa que las empresas vinculadas Porst direct y 3 Oceans al no informar la integración vertical que se realizó vía contractual, lo que podía derivar en eliminación de competidores al quedar en la misma cadena estudio de proveedores portuarios, descuento de tarifas, servicios de armador para ser prestados en Colombia por diferentes agentes, oferta y demanda de operadores portuarios y armadores, una misma persona celebra contratos como representante de otra empresa competidora integrada, comportamientos estos que sin lugar a dudas afectan las estructura del mercado definido agentes marítimos, sociedades portuarias y operadores portuarios.
    En cuanto a el propósito de las actuaciones administrativas este se centra en requisitos de prioridad y significatividad, aquí se desconocieron los criterios para abrir la investigación como es el referente a que se estaba afectando el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica, como quiera que al realizar esta integración no se permitió efectuar un estudio de factibilidad y de mercado para determinar el impacto de esta operación y sus efectos frente a precios, barreras de entrada y eliminación de sus competidores; tampoco se atendieron los criterios específicos los cuales eran procedentes para haber abierto la investigación, máxime si la denuncia estaba orientada a la protección del interés general y no particular.
    Atendiendo el derrotero expuesto, considero que si era significativa la conducta para que se hubiese abierto la investigación, observándose que la SIC en el auto solo se limita a determinar que no es significativa la conducta pero no realiza un análisis de fondo del material probatorio que soportaba la denuncia, lo que si vulnera el debido proceso atentando contra el principio de seguridad jurídica, realizando la sala igualmente una deficiente valoración del contenido del Auto, pudiéndose interponer una acción de tutela en contra del Acto administrativo de cierre por falta de motivación, de otra parte contra la sociedad se puede presentar una queja por inhabilidades e incompatibilidades al ser representante de dos personas jurídicas distintas que pueden ser competidoras entre sí, en cuanto a la revisión se puede solicitar desde el punto de vista procesal para que se analicé el grado de motivación que se debe realizar a los actos de cierre en investigaciones, para lo cual se debe acudir al Acuerdo interno 02 de 2015 de la Corte Constitucional artículo 51 y ss para agotar el procedimiento para revisión.

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  9. Jorge Mario Silva Barreto

    El fallo de impugnación de la tutela interpuesta por Pilotos del Puerto de Barranquilla S.A. en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC. por la presunta vulneración al derecho de petición y al debido proceso resulta importante pues, a través de éste, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca enmarcó la participación del quejoso dentro de una denuncia por una conducta anticompetitiva y de competencia desleal. En el fallo el Tribunal señaló que el quejoso si bien no es parte, sí está habilitado para que exponga los argumentos que pretenda hacer valer frente a la investigación y se pronuncie dentro del término del traslado de las actuaciones.

    Para analizar el fallo es necesario establecer un marco conceptual y normativo sobre competencia desleal, conductas anticompetitivas y las investigaciones y sanciones por parte de la SIC. Ello, en cuanto el debate tanto en sede de tutela como en la impugnación giró en torno a la legitimación en la causa por activa en este tipo de actuaciones.

    Respecto de la competencia desleal, debe advertirse que, de acuerdo con la Sentencia C-032 de 2017, a partir de la Constitución de 1991, Colombia adoptó un modelo de economía social de mercado el cual reconoce la importancia de la empresa y la iniciativa privada como impulsor de la economía limitándola razonable y proporcionalmente con el fin de proteger el interés general. De dicha limitación nace la regulación sobre competencia. Así, en la mencionada sentencia se señala que la competencia consiste en “la libertad de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante”.

    De lo anterior, se deduce que la libre competencia tiene dos dimensiones: una objetiva y otra subjetiva, la primera protege el interés general desde la perspectiva del derecho que tienen las empresas como tales; y, la segunda protege el interés particular desde el punto de vista de los consumidores, usuarios y de la comunidad en general. (Corte Constitucional, Sentencia C- 172 de 2014)

    En este sentido, las conductas anticompetitivas son todas aquellas que limitan la libre competencia en cualquiera de sus dimensiones, tales como, pero sin limitarse a: conductas abusivas por posición dominante o integraciones económicas que restrinjan la competencia o que no beneficien a los consumidores, entre otros.

    Y, es en los casos de conductas anticompetitivas que limitan la libre competencia en los que se adelantan las investigaciones y sanciones por parte de la SIC. En este sentido, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 consagra que, para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas, la SIC deberá adelantar una averiguación preliminar, de oficio o por su solicitud de un tercero, y determinar la necesidad de realizar una investigación que dé lugar o no a una sanción.

    La norma citada establece la forma de actuar de la SIC, pero ¿qué participación tienen el quejoso en el proceso de esas investigaciones y sanciones teniendo en cuenta que la libertad de competencia protege el interés general y particular? Esa es la pregunta que responde el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo referido.

    El Tribunal para llegar a la conclusión señalada en el primer párrafo de este comentario enuncia los siguientes argumentos:

    1. Resalta que, de acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 la actuación preliminar se puede iniciar por solicitud de un tercero, por lo que dicho artículo le otorga una participación al quejoso y no lo hace ajeno al proceso.

    2. Además, que conforme al artículo 49 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA-, el acto administrativo que pone fin al procedimiento de carácter sancionatorio debe contener entre otros aspectos “4. La decisión final de archivo o sanción y la correspondiente fundamentación”.

    Por lo anterior, el Tribunal concluye que el quejoso en su calidad de tercero denunciante dentro del procedimiento sancionatorio administrativo tiene derecho a ser escuchado y a conocer la decisión final y su fundamentación, habilitándolo para que exponga argumentos y se pronuncie dentro del término del traslado de las actuaciones. Facultades que no son del todo claras en las normas citadas, pero que están en concordancia con el objetivo de la libre competencia según el marco conceptual y normativo expuesto en este comentario, esto es, reconocer la importancia de la empresa y la iniciativa privada, proteger la libertad de concurrir al mercado, proteger el interés general y proteger el interés particular desde el punto de vista de los consumidores, usuarios y de la comunidad en general.

    Así las cosas, con los argumentos y las normas referidas en el fallo de tutela se suple un vacío normativo respecto a la participación del quejoso en las investigaciones por infracciones a las normas de promoción a la competencia o por prácticas comerciales restrictivas. Y, en este sentido, se le otorgan facultades al quejoso para participar en la investigación, aunque sea un tercero y no una parte. Ello, haciendo el fallo significativo pues da pie a crear un precedente jurisprudencial y orienta la forma en la que la SIC debería realizar las investigaciones para procurar los derechos fundamentales de todos los partícipes en dichas investigaciones, sean partes o terceros.

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  10. Lorena Medina Cascavita

    El decreto 4886 de 2011 señala que La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá – entre otras – las siguientes funciones:

    “3. Conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

    Este decreto trae a colación la importancia de la significatividad para iniciar o no una investigación frente actos violatorios del derecho a la competencia. No obstante, pese a que lo señalado se encuadra en una gestión administrativa esta debe ser interpretada en armonía con los preceptos de la teoría de la responsabilidad, esto es, ser analizada e interpretada bajo los criterios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

    Encontramos entonces y así lo señala la Superintendencia de Industria y Comercio en el escrito de tutela, que ésta en representación del estado investigará toda afectación del mercado como bien jurídicamente tutelado y salvaguardará frente a las posibles distorsiones que tengan la capacidad o efectivamente generen una vulneración significativa de aquel bien jurídico, en particular, en lo que se refiere a la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar del consumidor y la eficiencia económica de acuerdo a lo estipulado en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009″.

    Conforme lo anterior, la pregunta que surge es ¿Cuál es el nivel o rango que analiza la Superintendencia de Industria y Comercio para determinar la significatividad frente a la vulneración del bien jurídico tutelado en temas de competencia?

    Pues bien, entendemos que a la fecha no existe un umbral para calificar la significatividad o no de un acto que vulnere los bienes jurídicamente tutelados frente al derecho de la competencia, es más, se percibe una especie de discrecionalidad por parte de la administración para definir dicha significatividad. Por lo tanto, considero que dentro de las normas que regulan la libre competencia, existe un vacío jurídico normativo para dar certeza a la significatividad o no de un acto contrario a la libre competencia y los mecanismos en instancias procesales para contradecir dichas decisiones. Es importante así, crear elementos de juicio objetivos que puedan indicar y dar seguridad jurídica frente a la significatividad.

    Ahora bien, frente al caso en específico, la Superintendencia sólo se limita a señalar que la denuncia realizada por Pilotos del Puerto de Barranquilla S.A contra las sociedades PORTS DIRECT FZE y 3 OCEANS S.A.S. no es significativa, por cuanto las pruebas recaudadas no permitían determinar que los supuestos fácticos expuestos implicaran una infracción de las normas sobre protección de la libre competencia económica, en tanto no se advirtió afectación al mercado como bien jurídicamente tutelado o del interés público económico. Sin embargo, hace falta un análisis de fondo frente al asunto, teniendo en cuenta que el sector portuario tiene un alto nivel de concentración, pocos agentes y – en mi opinión – riesgo de monopolio, donde las actuaciones de dichos agentes pueden llegar a tener alta incidencia en los consumidores.

    En conclusión, considero que el caso en estudio podría calificarse como significativo previo a un análisis más profundo y objetivo del porcentaje de participación en el mercado de las empresas denunciadas y grado de afectación de los consumidores.

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  11. Paula Alejandra Galvis Cornejo

    Para poder determinar si el caso de Pilotos del Puerto de Barranquilla S.A. es significativo, es importante hacer alusión a la responsabilidad administrativa sancionatoria del derecho antimonopolio. Bajo la óptica del derecho romano-germánico, ésta responsabilidad supone un deber en cabeza del Estado (en materia de competencia, la responsabilidad es de la Superintendencia de Industria y Comercio) de mantener un efectivo comportamiento de la economía. Por tanto, le corresponde sancionar las conductas que contengan elementos típicos, antijurídicos y culpables que den cuenta de una afectación al bien jurídico que se protege.

    Ahora bien, el artículo 1º del numeral 3º del Decreto 4886 de 2011 señala que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) dará trámite solo a aquellas reclamaciones que sean significativas, en este sentido, la norma hace alusión a la relevancia del elemento antijurídico para evaluar las conductas infractoras. De esta manera, para que una conducta sea considerada como una infracción de la competencia que debe ser analizada por la SIC, no basta con que sea típica sino que debe tener un componente de antijuridicidad y culpabilidad. Lo anterior, implica una vulneración al bien jurídico tutelado, que para efectos de este caso, éste se compone del bienestar social, entendido como un concepto económico que involucra el excedente del consumidor y productor. Así pues, en caso de tratarse de una conducta donde no se de una afectación significativa de los mencionados excedentes, se estará en sede de un delito bagatela (Capítulo VI, El Ocaso del Monopolio) y, por tanto, la SIC no deberá dar lugar a la respectiva investigación y posterior (posible) sanción.

    Teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, al hacer un análisis de responsabilidad del caso sujeto a estudio, se puede evidenciar que la conducta presuntamente infractora de la competencia se ajusta a los supuestos típicos de (i) integración económica no reportada (art. 9, Ley 1340 de 2009); (ii) limitación de la libre competencia (art. 1, ibídem); e (ii) infracción al régimen de competencia desleal por violación de normas (art. 18 Ley 256 de 1996). Ahora bien, en cuanto a la antijuridicidad, de acuerdo con lo mencionado en la sentencia, si bien puede inferirse que la conducta puede llegar a afectar el comportamiento normal del mercado en lo relacionado con la oferta y la demanda, la información brindada por Pilotos del Puerto de Barranquilla S.A. resultó insuficiente, a criterio de la SIC, para determinar que se trata de un acto significativo que afecte el bien jurídico de manera que requiera protección vía administrativa. Sin embargo, en el informe motivado la SIC no da cuenta de los criterios que tuvo en cuenta para tal determinación, sino que solo alega que “de los hechos narrados no es posible inferir una afectación del mercado como bien jurídicamente tutelado o al interés público económico (…)” (Expediente: 11001-3334-002-2021-00115-01, Sección Segunda- Subsección 7, Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [M.P Dra. Salamanca, P.]). De esta manera, se está frente a un sesgo de información que no permite dar cuenta si la SIC realizó una evaluación de criterios específicos que le permitieran llegar a concluir que se trata de un denominado “delito bagatela”.

    Por lo anteriormente expuesto y lo señalado en la sentencia objeto de estudio, no es posible determinar si la conducta es o no significativa pues, como se ha mencionado, hay un vacío en lo relativo a la motivación de la SIC que no permite dar cuenta de los criterios que fueron tenidos en cuenta y, en adición, la información es limitada para poder realizar un análisis de mercado, entre otros aspectos que influyen en la significancia o no de la conducta. No obstante, esto se convierte en un precedente que permite dar cuenta de la necesidad de desarrollar el concepto de significancia de una conducta y, a su vez, exigirle a la SIC una completa exposición de motivos por los cuales den cuenta por qué deciden o no abrir una investigación. Lo anterior, con el objetivo de someter esta decisión motivada al conocimiento de los interesados y, a su vez, evitar decisiones no fundamentadas u orientadas a proteger intereses ilícitos de terceros.

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  12. Laura Camila Reyes Márquez

    Previo a determinar si el caso de la sociedad Pilotos del Puerto de Barranquilla S.A. es o no significativo, corresponde analizar y contraponer algunas posiciones doctrinales y jurisprudenciales que existen, respecto del concepto o entendimiento que se tiene sobre la “significatividad” de las conductas.

    Así las cosas, de manera inicial puede hacerse alusión a algunos de los aspectos estudiados en clase, según los cuales el derecho colombiano tiene un carácter Romano-Germánico (contrario al derecho anglosajón), en el que las estructuras de responsabilidad y de manera concreta, la de la responsabilidad sancionatoria administrativa, parte de la base de que el juez analiza si un comportamiento es típico, antijurídico y culpable, con el fin de determinar si el mismo es o no constitutivo de infracción; bajo este entendido, la estructura del derecho permite entender las fórmulas y ecuaciones lógicas que contiene el derecho para poder juzgar a una persona (Capítulo IV, El Ocaso del Monopolio), de modo que se requiere definir el esquema sustancial que debe tenerse en cuenta y los elementos que deben ser probados en juicio, para que proceda el juzgamiento (Capítulo IV, El Ocaso del Monopolio).

    Mencionado esto, corresponde hacer hincapié sobre el elemento de la responsabilidad relativo a la antijuridicidad de la conducta, considerando que actualmente existen muchas discusiones orientadas a resolver si este aspecto se encuentra o no relacionado con el concepto de significatividad. Así las cosas, la Superintendencia de Industria y Comercio ha destacado en múltiples oportunidades, que el análisis de significatividad de la conducta, tiene relevancia solamente en el momento en que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia toma la decisión de iniciar o no una investigación administrativa, por lo que en nada cambia el carácter ilegal de la conducta (Resolución SIC No.42216 del 03 de septiembre de 2019), tal como lo dispone el artículo 3° de la Ley 1340 de 2009, de modo que en principio podría entenderse que la significatividad, no se encuentra relacionada con el concepto de antijuridicidad, pues no se trataría de un criterio de tipo sustancial, sino procesal, porque a partir de la determinación que toma la autoridad de competencia, esta solo decide si destina y utiliza sus recursos para investigar y reprender un determinado comportamiento (Resolución SIC No.42216 del 03 de septiembre de 2019). Vale la pena destacar que de acuerdo con el numeral 3° del artículo 1° del Decreto 4886 de 2011, es obligación de la SIC dar trámite a aquellas reclamaciones o quejas que sean significativas para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

    Ahora bien, siguiendo con el análisis relativo a la estructura de responsabilidad romano-germánica, se reitera que para que una persona sea responsable, no resulta suficiente que el comportamiento sea típico, sino que el mismo debe ser además, antijurídico y culpable. En este sentido, cuando se requiere que un comportamiento sea antijuridico, quiere decir que el mismo debe dañar o afectar “significativamente” un bien jurídico tutelado, que en el caso del derecho antimonopolio, se refiere a un daño importante al bienestar social, al mercado y a la economía (Capítulo VI, El Ocaso del Monopolio).

    Así pues, para el caso objeto de estudio, debe considerarse que la sociedad Pilotos del Puerto de Barranquilla S.A., formuló una denuncia ante la Superintendencia de Industria y de Comercio contra PORTS DIRECT FZE, 3 OCEANS S.A.S., por infracción del régimen de prácticas restrictivas de la competencia. Bajo este entendido, el denunciante argumentó lo siguiente; (i) respecto del Mercado Relevante, precisó que resultaba afectado el mercado conformado por las agencias marítimas, las sociedades portuarias, y los operadores portuarios. A continuación, como (ii) fundamentos fácticos, destacó que PORTSDIRECT, en primer lugar, se encargaba de la gestión de contratos enfocándose en el estudio de antecedentes de los proveedores de servicios portuarios, la obtención de contratos con descuento en las tarifas y la administración de esos contratos, así mismo señaló que PORTSDIRECT se encontraba agrupando en un solo ente, todos los servicios requeridos por un armador, para ser prestados en Colombia por diferentes agentes económicos, del mismo modo, resaltó que la denunciada estaba actuando dentro de la economía como un solo ente que ofrece en un solo paquete actividades que prestan agentes económicos independientes. Seguidamente, frente a la (iii) Tipificación, el denunciante alegó que hubo violación al régimen de integraciones empresariales por integración económica no reportada, práctica tendiente a limitar la libre competencia e infracción al régimen de competencia desleal por violación de norma. Finalmente, respecto de la (iv) antijuridicidad, la sociedad alegó que la conducta de PORTSDIRECT era contraria a la competencia desleal, toda vez que estaba obteniendo una ventaja significativa de la violación de las normas que regulan la agencia marítima y, adicionalmente, que esta conducta trascendió a la esfera particular y estaba afectando el mercado, que es un bien jurídico tutelado por el derecho de la competencia (Expediente : 11001-3334-002-2021-00115-01, Sección Segunda – Subsección 7, Tribunal Administrativo de Cundinamarca).

    Mencionado esto, de manera inicial podría inferirse que la conducta por un lado, podría ser antijurídica en la medida que PORTSDIRECT agrupaba en un solo ente no solo a los operadores portuarios (oferta), sino a los armadores (demanda), actuando dentro de la economía como un agente que ofrecía en un solo paquete, actividades que prestan agentes económicos independientes, violando normas de la agencia marítima, situación que podría llegar a afectar la dinámica normal del mercado. Por otro lado y sin perjuicio de lo expuesto, de la lectura del texto parece que la conducta no es significativa, considerando que los argumentos o pruebas aportadas no resultan ser suficientes para poder determinar su significatividad para afectar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. En este sentido, como se explicó a través del “ocaso del Monopolio”(Capítulo VI, El Ocaso del Monopolio), podría tratarse de un tipo de “delito de bagatela”, en donde aún cuando el comportamiento resulta típico, no afecta el bien jurídico tutelado, porque por ejemplo, no se vea afectado el bienestar social, porque hay elasticidad de la demanda pese al comportamiento antijurídico de PORTSDIRECT.

    No obstante lo anterior, considero importante mencionar que aún cuando la Superintendencia de Industria y Comercio ha fijado criterios para determinar el carácter prioritario y significativo de una conducta, es claro que existe un vacío normativo en el sentido que el análisis de significatividad, debería estar basado en reglas o criterios legales básicos y suficientes, que orienten la actuación de la autoridad, los cuales pueden generar seguridad jurídica para los administrados.

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  13. Santiago Blanco Angulo

    Para efectos de determinar la significatividad del caso de Pilotos del Puerto de Barranquilla S.A., en primer lugar, es necesario analizar con mayor profundidad este presupuesto de la responsabilidad del derecho antimonopolio. Bajo la perspectiva de una tradición romano – germánica, presente en el ordenamiento jurídico colombiano, es pertinente que toda manifestación del derecho administrativo sancionatorio, dentro del cual se encuentran las facultades sancionatorias de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de prácticas restrictivas de la competencia, se valga de presupuestos específicos necesarios para determinar la responsabilidad del infractor. En este orden de ideas, para que este tipo de conductas sean sancionadas, las mismas deberán ser típicas, antijurídicas y culpables.

    Ahora bien, aunque cada uno de estos presupuestos debe ser desarrollado con mayor detenimiento, para el caso analizado, vale la pena mencionar que es el elemento de antijuridicidad el que guarda especial relación con la significatividad de la conducta. Este último implica que para que una conducta sea considerada como una infracción a las normas de libre competencia, además de ser típica, la misma necesariamente debe representar una vulneración del bien jurídico tutelado. Para el caso del derecho antimonopolio, es posible argumentar que el bien jurídico tutelado corresponde al “bienestar social”, visto como un concepto económico que puede verse materializado, principalmente, en el excedente del consumidor y el excedente del productor. De esta forma, de conformidad con la normatividad vigente, y en línea con un sistema de responsabilidad romano-germánico, es necesario que la Autoridad de Competencia, para efectos de demostrar (o descartar) el elemento de antijuridicidad, es necesario que la vulneración al bien jurídico tutelado sea significativa, en el sentido en que afecte aquel bienestar social, entendido como concepto eminentemente económico. (Velandia, Mauricio. El Ocaso del Monopolio. Capítulo XIII: Elemento imperativo Significativo).

    Teniendo en cuenta los conceptos anteriores, respecto de la conducta de PORTS DIRECT FZE y 3 OCEANS S.A.S., denunciada por PILOTOS DEL PUERTO DE BARRANQUILLA S.A., es posible argumentar que la Autoridad de Competencia no presenta los suficientes elementos de juicio para concluir que la conducta no generaba una afectación significativa al bien jurídico tutelado, y para que la misma hubiese decidido ordenar el cierre de la averiguación preliminar en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio objeto de revisión. No obstante, la información que obra en la Sentencia, con independencia de la información que efectivamente haya sido aportada por la denunciante, es igualmente insuficiente para determinar la significatividad de a conducta de las partes involucradas.

    Aunque la información que puede ser conocida a partir de la lectura de la Sentencia de tutela es limitada, la verificación del supuesto de tipicidad podría haber tendido lugar a raíz de la configuración de, por lo menos, alguno de los siguientes comportamientos contrarios a las norma de libre competencia económica: (i) Integración económica no reportada y (ii) Práctica tendiente a limitar la libre competencia. La primera conducta, vulneraría lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. La segunda, sería contraria a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por la cual se prohíbe todo tipo de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia.

    Ahora bien, para referirse al segundo presupuesto de responsabilidad de cara a los comportamientos analizados, conforme a la Sentencia objeto de estudio, se evidencia que la Autoridad de Competencia podría haber entrado a analizar los siguientes elementos para decidir si en verdad ocurrió una afectación lo suficientemente significativa para abrir una investigación de fondo del comportamiento denunciado: “(i) el ámbito geográfico del comportamiento; (ii) la dimensión del mercado posiblemente afectado; (iii) la importancia para los consumidores finales de los productos afectados o de la conducta objeto de la denuncia; (iv) la participación de mercado de las empresas objeto de la denuncia o el funcionamiento general del mercado en cuestión; (v) que la práctica tenga efectos reales o previsibles, directos y sustanciales, sobre la competencia en su territorio” (Corte Constitucional. Sentencia del 1 de junio de 2021. Expediente :11001-3334-002-2021-00115-01. M.P. Patricia Salamanca Gallo). Los anteriores son algunos de los elementos que pueden dar cuenta de la estructura del mercado, y de la influencia que determinados agentes pueden tener sobre este. Por ende, cualquier evidencia de este análisis habría sido de gran relevancia para efectos de determinar la afectación al bien jurídico tutelado, esto es, el bienestar social, medido como una eventual afectación al excedente del consumidor o del productor en el mercado conformado por las agencias marítimas, las sociedades portuarias, y los operadores portuarios.

    No obstante, a partir de la información remitida por la Superintendencia mediante oficio del 27 de agosto de 2020, es de gran dificultad verificar que cualquiera de estos elementos haya sido tenido en cuenta. Lo anterior, toda vez que el mismo se limitó a señalar que “de los hechos narrados no es posible inferir una afectación del mercado como bien jurídicamente tutelado o al interés público económico que el Estado debe salvaguardar frente a las posibles distorsiones que tengan a capacidad o efectivamente generen una vulneración significativa de aquel bien jurídico” (Corte Constitucional. Sentencia del 1 de junio de 2021. Expediente :11001-3334-002-2021-00115-01. M.P. Patricia Salamanca Gallo). En este sentido, a pesar de que la información que puede ser verificada en la Sentencia estudiada carece de los elementos de juicio suficientes que permitan determinar que las actuaciones de PORTS DIRECT FZE y 3 OCEANS S.A.S. hayan generado una afectación significativa del bienestar social en el mercado identificado (pues es necesario tener en cuenta factores adicionales, como una participación de las partes en el mercado afectado, así como las características del mismo) lo cierto es que la información que obra en el acto administrativo de cierre de la Superintendencia no da cuenta de las razones o del análisis concreto por el cual se hubiese evaluado que la conducta no era significativa.

    Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, con base en la información presentada, en mi opinión no es posible determinar si las sociedades denunciadas tienen la influencia suficiente en el mercado para que su comportamiento pueda ser considerado como una afectación significativa al bien jurídico tutelado, pero la Autoridad de Competencia no evidenció el análisis ni la información suficiente para dar cuenta del análisis de significatividad realizado. No obstante, el caso analizado puede ser visto como una oportunidad para que la Superintendencia de Industria y Comercio no solo sea más transparente en su análisis sobre la procedencia de ciertas actuaciones administrativas, sino para que dé cuenta de la verificación de los presupuestos de la responsabilidad de línea romano – germánica previstos en el ordenamiento jurídico colombiano al momento de adelantar los procedimientos administrativos sancionatorios por infracción de las normas antimonopolio en Colombia.

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